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第45章 侵犯财产罪(11)

2.侵占的具体表现有哪些?

首先,要有通过正当、善意、合法的手段,持有他人财物的行为。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性,则不可能构成侵占。合法持有,其形式多种多样,如接受他人的馈赠,通过合法交易等,但侵占罪中的合法持有,包括以下三种情况:(1)代为保管,既包括受他人委托,代为收藏、管理其财物,如寄存、委托暂时照看,又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物;既包括依照有关规定而由其托管的财物,如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管,又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管,但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的,不属于本罪的代为保管。行为人如果将财物非法占有的不是构成本罪,而是构成贪污罪或职务侵占罪。(2)拾捡他人的遗忘物。(3)发掘得到他人的埋藏物,但这种发掘得到不能属于非法。其一般应出于善意偶然得到,如果其本身非法,如盗掘他人埋在坟墓中的财物,或明知他人将某物埋下而故意盗掘得到,就不是构成本罪,这时构成犯罪,也应以盗窃罪论处。

其次,必须有将他人的财物非法占为己有,拒不交还的行为。所谓占为己有,是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物,以所有人自居,擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人,有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用,但不能包括故意毁坏这种处分。具有后者这种行为,应以故意毁坏财物罪治罪科刑。所谓拒不交还,是指依法、依约而当将他人的财物退回而拒不退回,如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属及所有,行为人仍视而不见,明确表示不予旧还;或者虽然表示归还,但事后又擅自处分致使实际无法交还;或者采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还;或者携带财物逃离他乡而拒不归还;或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等等,当然,行为人如果最终还是交出或者退还了财物,或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物事后已作了或答应赔偿的,甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的,等等,就不应以本罪论处。

3.侵占罪的立案追诉标准是什么?

以非法占有为目的,将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占有己有,数额较大且拒不退还或交出的行为,应予立案追究。所谓“数额较大”,可以比照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,以1千元至3千元为起点。

4.对犯侵占罪的如何处罚?

根据《刑法》第270条的规定,犯侵占罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处2年以上5年以下有期徒刑,并处罚金。至于何谓“数额较大”、“数额巨大”和“其他严重情节”,现有司法解释未加以具体规定。实践中,有的地区自己确立了标准,有的比照其他定罪数额。

5.非法占为己有和拒不退还分别是指什么?

侵占罪在客观方面的主要特征是“非法占为己有”、“拒不退还(交出)”。“非法占为己有”与“拒不退还(交出)”所表达的共同含义是,行为人将自己原本合法临时占有的他人财物变为非法永久性所有的财物。

首先,就现金以外的财物而言,倘若行为人已经非法占为己有,如将自己代他人(或单位)保管的财物所有权进行擅自处分时,如出卖、赠与、消费、抵偿债务等行为,如无法定或协定的处分依据,则可以认定为“拒不退还”。反之,行为人“拒不退还”原本合法临时占有的他人财物时,也可以认定其已经“非法占为己有”。当然,行为人没有以所有人自居处分财产,仍然保管着财物时,只要所有人或其他权利人未要求归还,即使超过了归还期限,也不能认定“非法占为己有”,不宜认定为侵占罪。如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的,即使没有进行财产处分,也可以认定其“非法占为己有”。所以,“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调,或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。

其次,就现金而言,一般来讲只要转移占有便转移所有,除非是对所有人具有特殊意义、特别价值的特定金钱(如连号、特殊号码或者其他纪念、收藏意义)。所以,张三将现金委托给李四管理时,即使李四使用了该现金,也因为其可以使用相同金额的其他现金归还,不能认定为“非法占为己有”;当张三要求李四归还而李四不归还时,则可以直接认定为“拒不退还”。

6.如何区分侵占罪、盗窃罪与诈骗罪?

盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物,对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物,侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。所以,判断财物由谁占有、是否脱离占有,是区分侵占罪与盗窃罪的关键。此外,本来属于他人占有的财物,而行为人误以为是他人的遗忘物而非法占为己有的,或者本来是遗忘物,而行为人以为是他人占有的财物而非法占为己有的,仅成立侵占罪。

行为人出于非法占有目的,以虚构的事实诱骗被害人,使其将财物交付给行为人“代为保管”,进而非法占为己有的,应认定为诈骗罪。行为人合法占有他人财物后,将该财物非法占为己有,在被害人请求返还时,虚构财物被盗等理由,使被害人免除行为人的返还义务的,因为仅侵害了被害人的同一财产,随后的欺骗行为属于为了确保对同一被害人的侵占物而实施的不可罚的事后行为,故不宜认定为诈骗罪,也不应将侵占罪与诈骗罪实行并罚,而应仅认定为侵占罪。

【典型案例】

2001年1月,某眼科研究所委托管某(1999年6月至2004年3月,管某任********某市分公司个人业务代理人,该公司原系国有独资有限责任公司,2003年9月变更为股份有限公司)为该所谢某等73名职工在人寿某市分公司各投保一份“国寿养老年金保险”,投保费为人民币100万元。2003年,研究所因故要求解除保险合同,并由该所工作人员张某口头通知管某让其办理退保事宜。管某要求研究所于2004年2月19日出具了委托函,内容为“兹委托管某同志代为办理退保手续。保单明细附后”。管某持保险合同解除申请书(该申请书中的申请人栏及授权委托书委托人栏“谢某”的签名均为管某代签)到人寿市分公司多个柜台分多次办理了相关退保手续,并于2003年10月16日至2004年3月11日共领取退保金人民币1017729.69元。同年3月9日,管某以谢某的名义在建设银行开一活期存折并陆续入人民币80万元,并将该存折交给了研究所的张某,余款217729.69元据为己有并潜逃挥霍。2004年5月12日,张某将存折上的款项交回单位。2009年5月,管某被抓获到案。法院判决管某犯职务侵占罪,判处有期徒刑7年,没收财产人民币25万元。管某不服上诉。二审法院经审理裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

【专家评析】

依据《刑法》第270条第1款之规定,将代为保管的他人财物非法占为己有、数额较大、拒不退还的,构成侵占罪。其中,“代为保管”是指受委托而占有,即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态,换言之,包括事实上的占有与法律上的占有。本案中,管某主观上具有非法占有的目的,客观上将本人代为办理眼科研究所退保所得的20余万元占为己有、潜逃挥霍,数额巨大,严重侵犯了委托人眼科研究所的合法财产权,已经构成侵占罪,一审法院认定管某犯罪性质正确。但是,二审法院为什么裁定撤销原判,发回原审法院重审呢?这是由侵占罪为自诉案件的性质决定的。

根据《刑事诉讼法》第170条的规定,自诉案件可以分为以下三种类型:

第一类是绝对自诉案件,即该条第1项规定的“告诉才处理的案件”。此类案件是被害人向人民法院提起自诉后,才由法院审查决定否受理和开庭审判的案件,如果被害人不具备《刑法》第98条规定的受到强制、威吓无法告诉的情形,公诉机关无权对此类案件提起公诉。它包括以下四种案件:(1)侮辱、诽谤案(严重危害社会秩序和国家利益的除外);(2)暴力干涉婚姻自由案(致使被害人死亡的除外);(3)虐待案(致使被害人重伤、死亡除外);4、侵占案。

第二类是相对自诉案件,即该条第2项规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,此类案件被害人如果有证据证明,可以直接向人民法院提起公诉。此类案件包括以下八种:(1)故意伤害案;(2)非法侵入他人住宅案;(3)侵犯通信自由案;(4)重婚案;(5)遗弃案;(6)生产销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外);(7)侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益的除外);(8)刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪规定的,对被告人可能判处有期徒刑以下刑罚的案件。

第三类是转自诉案件,即该条第3项规定的案件,指被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权的行为应当追究刑事责任,且可能判处3年以上有期徒刑的案件,而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的案件。此类案件,本应是公诉案件,但公安、检察院如果对被告人不予追究,被害人自己有证据能够证明案件事实的,可以直接向人民法院提起自诉。

上述三类案件中,公诉机关仅对第二、三类案件享有起诉权,如果被告人实施两个以上的犯罪行为,分别属于公诉案件和这两类自诉案件的,公诉机关可以一并向人民法院提起公诉,人民法院一并审理作出判决。但是对于第一类自诉案件,由于自诉人享有绝对的自诉权,除非被害人具有刑法第98条规定的受强制、威吓无法告诉时,公诉机关才有权告诉,否则公诉机关无权起诉,人民法院也不能就此作出有罪判决。因此,在被害人眼科研究所没有追究的情况下,无论是公安机关、检察机关还是审判机关,都应当尊重被害人的诉权,而不能代为起诉。本案中,一审法院依公诉案件审理,程序不合法。依据《刑事诉讼法》第191条第(5)项之规定,二审法院发现一审法院的审理有其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。发回重审时,如果被害人仍然没有起诉的请求,法院可以商检察院撤回起诉。检察院坚持不撤诉的,法院可以裁定终止审理。

【法条指引】

《中华人民共和国刑法》

(1997年3月14日)

第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

本条罪,告诉的才处理。

八、职务侵占罪

【宣讲要点】

1.什么是职务侵占罪?该罪的构成要件是什么?

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,依法应当追究刑事责任的行为。

本罪的构成要件是:侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产权。客观方面表现为利用职务上的便利,将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。首先,行为人必须利用了职务上的便利,即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。其次,必须将单位财物非法占为己有。这种行为除了将基于职务管理的单位财物非法占为己有的侵占外,还包括利用职务之便的窃取、骗取等行为。最后,必须非法占有了数额较大的单位财物。犯罪主体是特殊主体,即必须是公司、企业或者其他单位的人员。犯罪主观方面表现为故意,并具有不法所有(对行为人已经占有的财物而言)或非法占有(就行为人没有占有的财物而言)的目的。

2.职务侵占的具体表现有哪些?

职务侵占主要表现为以下四类行为:

(1)侵吞行为。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利,将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为已有。侵吞型非法占有行为以行为人事先合法占有本单位财物为前提,是指行为人基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权。变合法持有为非法占有,是侵吞型非法占有的最本质特征。例如非法截留自己管理、使用的财产,将自己管理罚没款或罚没物占为己有,将自己保管、使用的车辆等擅自出售、转让或赠与等。

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