一、是不是所有危害社会的行为都是犯罪行为？现实生活中我们知道或者听说过，有人因为被抢劫而反抗，殴打抢劫者致其身体伤害的事例。这种反抗的行为刑法如何评价？
【宣讲要点】
前述对正在进行的抢劫行为予以反抗的行为归入刑法规定的正当防卫范畴。根据我国刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法、制止不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。据此，正当行为具有排除犯罪性或者排除社会危害性的特征，而不是犯罪行为。正当防卫虽然在客观上造成了一定的损害结果，形式上与犯罪行为相符，但不具有犯罪的社会危害性，因而为法律所允许或认可，也称排除犯罪性行为或排除社会危害性的行为。理解我国刑法中正当防卫的概念应注意把握以下几点：
（一）防卫目的的正义性。实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件。
（二）防卫行为的针对性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害行为，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，对违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫。这是正当防卫的起因条件。实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的参与人，但不能损害第三者。
（三）防卫行为的适时性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行提前防卫或者事后防卫。
我国刑法规定正当防卫制度，具有重要意义：1、刑法中规定正当防卫，使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利，有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共和公民个人的合法权益，维护社会主义法制。2、刑法中规定正当防卫，明确地告诉每个公民，法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家利益、公共利益、他人的合法权益而实行正当防卫。这一规定提倡人人树立见义勇为、互相帮助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强人民群众之间的团结友爱。3、刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。
【典型案例】吴某故意杀人案（正当防卫）
案情简介：北京市海淀区北安河乡北安河村农民孙某、李某曾是某饭店职工。孙某于2003年8月离开饭店，李某于同年9月9日被饭店开除。9月9日晚9时许，李某、张某（同系海淀区北安河村农民）将孙某叫到张某家，称尹某向饭店经理告发其三人在饭店吃饭、拿烟、洗桑拿没有付钱，致使李某被开除；并说孙某追求尹某，尹某却骂孙某傻。孙某听后很气恼，于是通过电话威胁尹某，扬言要在尹某身上留记号。三人当即密谋强行将尹某带到山下旅馆关押两天。当晚23时许，三人上山在饭店外伺机等候。次日凌晨3时许，三人强行破女工宿舍门而入。孙某直接走到尹某床头，李某站在被告人吴某床边，张某站在宿舍门口。孙某进屋后，掀开尹某的被子欲强行带走尹某，遭拒绝后，便殴打尹某并撕扯尹某的睡衣，致尹某胸部裸露。吴某见状，下床劝阻。孙某转身殴打吴某，一把扯开吴某的睡衣致吴某胸部裸露，后又踢打吴某。吴某顺手从床头柜上摸起一把刃长14.5cm、宽2cm的水果刀将孙某的左上臂划伤。李某从桌上拿起一把长11cm、宽6.5cm、重550克的铁挂锁欲砸吴某，吴某即持刀刺向李某，李某当即倒地。吴某见李某倒地，惊悚片刻后，跑出宿舍给饭店经理拨打电话。公安机关于当日凌晨4时30分在案发地点将吴抓获归案。经鉴定，李某左胸部有2.7厘米的刺创口，因急性失血性休克死亡。
北京市海淀区人民法院认为：涉案女工宿舍，是单位向女服务员提供的休息和处理个人隐私事务的住所。未经许可闯入女工宿舍，严重侵犯住宿人的合法权利。本案中，孙某、李某、张某事前曾预谋将尹某带下山关押两天，要在尹某身上留下记号；继而三人上山，强行进入女工宿舍，图谋不轨。被告人吴某于夜深人静之时和孤立无援之地遭受了殴打和欺辱，身心处于极大的屈辱和恐慌中。此时，李某又举起铁锁向其砸来。面对这种情况，吴某使用手中的刀子进行防卫，没有超过必要的限度。其行为属于正当防卫，不负刑事责任，判决被告人吴某无罪，且不承担民事赔偿责任。
【专家评析】
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害、且未明显超过必要限度的损害行为。结合正当防卫及特别防卫的构成要件分析，本案被告人吴某的伤害致人死亡的行为确属正当防卫，且属于特别防卫。具体分析如下：
（一）被告人吴某的行为防卫意图明显，防卫对象正确，且防卫适时。孙某等人在凌晨3时左右闯入女工宿舍后，殴打女服务员、撕扯女服务员的衣衫，这种行为足以使宿舍内的三名女服务员因感到孤立无援而产生极大的心理恐慌。在自己和他人的人身安全受到严重侵害的情况下，被告人吴某顺手摸到一把水果刀指向孙某，将孙某的左上臂划伤并逼退孙某。此时，防卫者是受到侵害的吴某，防卫对象是闯入宿舍并实施侵害的孙某，防卫时间是侵害行为正在实施时，该防卫行为显系正当防卫。
当孙某被被告人吴某持刀逼退后，李某又举起长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁锁欲砸吴某。对李某的行为，不应解释为是为了制止孙某与吴某之间的争斗。在进入女工宿舍后，李某虽然未对尹某、吴某实施揪扯、殴打，但李某是遵照事前的密谋，与孙某一起于夜深人静之时闯入女工宿舍的。李某既不是一名旁观者，更不是一名劝架人，而是参与不法侵害的共同侵害人。李某举起铁锁欲砸吴某，是对吴某的继续加害。吴某在面临李某的继续加害威胁时，持刀刺向李某，其目的显然仍是为避免遭受更为严重的暴力侵害。面对这种情况，吴某使用手中的刀子进行防卫，没有超过必要的限度。吴某面对这种危急状况，并没有时间和机会选择其他防卫方式，其持刀刺向李某，完全系其不得已而为之的本能防卫反应，吴某对于李某的侵害行为可以进行特别防卫。此时还要求其选择其他的求助方式或依赖、等待外援，过于严格。
（二）李某等人的侵害行为属于行凶，且已经达到严重危及到人身安全的程度，吴某对此可以进行特别防卫。刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”特别防卫只能针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”。
具体到本案，对于李某等人的侵害行为是否达到足以危及人身安全的程度，应该结合侵害行为暴力程度的严重性、紧迫性和受害人的性别、侵害行为发生的时间、地点、环境等等因素综合考虑。首先，从侵害人和被侵害人双方的性别对比来看，孙某等人是三名年轻力壮的当地男子，受威胁、侵害的是三名外地打工的年轻女子，而其中只有一名女子敢于防卫，另外两名女子在受到侵害、惊吓的情况下无任何反抗之举，且实际上在高度恐慌的情况下也无任何抵抗之力。一名年轻女子面对三名年轻男子，如果不寻求其他非正常手段，也是绝没有足够的力量能够对抗侵害的。其次，从侵害行为发生时的具体时空环境来看，当时已是凌晨3点，正是夜深人静，人们睡意正浓之时，饭店的客人和厨师早已熟睡；从现场环境来看，饭店大院里，客人住所离女工宿舍尚远，厨师也住在二楼，房门紧闭。在这种时间和地点，三名女子被围困在空间狭小的宿舍里，实际已经处于孤立无援的境地。正是在双方这种力量对比悬殊以及特殊的时空状态下，李某举起长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁锁欲砸吴某。可能有人认为：李某的这单个侵害行为可能不会危及吴某的生命安全。但是，必须考虑到这一侵害行为的强度也有可能危及吴某的生命安全，至少是身体健康。同时，也必须结合李某等人的先行侵害行为的性质、所造成的危急程度和受侵害人的性别以及当时的具体环境，来综合评价李某这一单个侵害行为的强度、给吴某造成危害的紧迫程度。特别是这种紧迫程度，还必须考虑吴某在深夜被三名破门而入的男子殴打、侮辱后，女性受侵害人心理产生的恐慌程度。综合考虑上述因素，可以判断，本案无论从防卫人、防卫目的还是从防卫对象、防卫时间看，吴某的防卫行为都是正当的。由于吴某是对严重危及人身安全的暴力行为实施防卫，故虽然造成李某死亡，也在刑法第二十条第三款法律许可的幅度内，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。
二、正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在。如何认定不法侵害？
【宣讲要点】
正当防卫只能针对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在，也是正当防卫可以不负刑事责任的关键所在。认定不法侵害应注意两个方面：
（一）必须有不法侵害存在。目前的理论通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为，不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多。只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或将要达到犯罪程度。
（二）不法侵害的存在具有现实性。即不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆想的。正当防卫必须在不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的时间阶段进行。“正在进行的”，首先是客观存在的，而不是主观想像的或者推测的；其次是已经着手实施或直接面临的，而不是尚未开始或者已经结束了的侵害。
这里需要阐明假想防卫和防卫不适时的概念。假想防卫具有三个基本特征：1、行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。这是假想防卫的前提条件。2、假想防卫客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。3、行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。这是假想防卫的表现形式。假想防卫不属于正当防卫：1、正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。在假想防卫的情况下，实际并不存在不法侵害，是行为人误认为存在。2、正当防卫是有利于社会的行为，是反击不法侵害的行为。在假想防卫中，是行为人基于对客观事实的错误认识，产生了虚假的防卫意图，在这种虚假的防卫意图的支配下，出于保护公共利益、本人或他人的人身和其他权利的正当动机，实施了所谓的“防卫”，从而产生了具有社会危害性的侵害他人的社会效果。假想防卫是危害社会的行为，是对他人的侵害行为。
防卫不适时表现为两种形式：1、事先防卫。即在不法侵害行为尚未开始时实施防卫。即在不法侵害尚处于预备阶段或犯罪表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。事先防卫实际上是一种“先下手为强”的非法侵害。2、事后防卫。即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，此时危险状态已经结束，已经不存在正当防卫的时机和条件。从司法实践中看，不法侵害的结束一般包括下列四种情况：（1）不法侵害者自己中止了违法犯罪行为；（2）不法侵害者已经被制服；（3）不法侵害者已经丧失了侵害能力；（4）侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生，无法挽回。对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论处；对于认识错误的事后防卫，则应按处理认识错误的原则，根据防卫主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或意外事件处理。
