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第11章 中华民国的刑法思想(3)

1.强调客观证据的科学性,并以其取代主观口供,从而彻底地否定刑讯逼供制度。几千年的中国封建制度刑法,虽历经王朝的变换,其刑罚方式亦做或多或少的调整,但是,这一切都是在野蛮与酷刑的范围内设计并操作的。笞、杖已成为习惯的处罚方式。因而有“生不进衙门,死不进地狱”陈旭麓等编:《中国之司法改革》,《孙中山集外集》第2卷,上海人民出版社,1990年版,第157页。之说,在刑讯逼供的淫威之下,恐惧心理支配下形成的口供,必然使其失去作为证据的科学性,继之而起的是诬告之风盛行。这种状况,当为新生共和国所不容,于是孙中山在就任临时大总统之始便下令:“不论行政、司法官署,及何种案件,一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否,不当偏重口供。其从前不法刑具,悉令焚毁。”中国社科院近代史所等编:《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》,《孙中山全集》第2卷,中华书局,1981年版,第157页。如若官吏违令不遵,“除褫夺官职外,付所司治以应得之罪”中国社科院近代史所等编:《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》,《孙中山全集》第2卷,中华书局,1981年版,第157页。足见其强调客观证据的坚定决心和鲜明的进步性。

2.主张废肉刑,采用新的刑民制裁方式。对于肉刑,孙中山从亲身目睹的司法状况中深有感触并深恶痛绝,这种残酷的肉刑方式,使得帝国主义列强在侵略我国后作为借口,而夺取了在中国领土上的“领事裁判权”。当资产阶级革命取得成功,孙中山担任总统伊始,他就明确地指出:“近世各国刑罚,对于罪人或夺其自由,或绝其生命,从未有滥加刑威,虐及身体,如体罚之甚者。盖民事案件,有赔偿损害,回复原状之条,刑事案件有罚金、拘留、禁锢、大辟之律,称情以施,方得其平。……夫体罚制度为万国所屏弃,中外所讥评。”中国社科院近代史所等编:《命内务司法部通饬所属禁止体罚文》,《孙中山全集》第2卷,中华书局,1981年版,第225页。中国的刑罚制度的绵延使得“督率无方,奉行不力”,“员司犹踵故习”中国社科院近代史所等编:《命内务司法部通饬所属禁止体罚文》,《孙中山全集》第2卷,中华书局,191年版,第225页。其刑罚制度中的肉刑,体罚屡见不鲜,为扭转这一局面,孙中山明令:“不论司法,行政各官署审理及判决民刑案件,不准再用笞杖枷号,及他项不法刑具,其罪当笞杖枷号者,悉改科罚金、拘留。”中国社科院近代史所等编:《命内务司法部通饬所属禁止体罚文》,《孙中山全集》第2卷,中华书局,1981年版,第225页。

3.主张罪责自负,反对族诛连坐。族诛连坐在我国源于奴隶时代,萌芽于夏、商,发展于春秋,形成于战国,在漫长的封建统治中,一直为统治者所天经地义地延用。这一制度的萌生,同中国的家族政治是紧密相连的,甚至可以说是家族政治在司法领域中的体现。一方面,它具有与家族制度相适应的合理性,另一方面,随时代的进步,亦日益表现出其腐朽的一面,故有“封建家族制度之怪胎”之说。这种制度扼杀的是个人的独立人格和他人的人身基本权利,因此,具有其不合理的一面。孙中山在向欧洲人揭露这个惨无人道的制度时,做了这样的描述:“惩罚不仅施于犯罪者本人,而且施于其家庭或家族中的每个成员,范围大小视罪行性质而定。在政治犯案件中,一人犯罪,不仅全家被杀,而且要遭受夷族之诛,甚至掘他的祖坟,暴其祖宗的尸骨。”陈旭麓等编:《中国之司法改革》,《孙中山集外集》,1990年版。而此时的西方,罪责自负原则已成为刑法必须遵循的原则。从人类文明与法文化的角度来认识,这样的原则有其进步意义,与中国的重刑主义原则形成了鲜明的对比,反射出中国刑法的落后性。孙中山——这位资产阶级的民主主义者,在基于民生主义的刑罚目的论下,必然要全力地废除这一不合理的原则,而代之以西方合理的罪则自负的资产阶级刑法观。这一刑罚观的采用,使得中国刑罚理论大大地向前迈进了一步。

4.重新确定罪与非罪的界限。罪与非罪是适用刑罚的前提条件,孙中山作为资产阶级的思想家,他一方面主张采用刑罚的人道主义和彻底地废除肉刑的同时,亦对罪与非罪的界限有所思考,他在《令内务司法两部通饬所属刑讯文》中指出:“为此令仰该部转饬所属,不论行政司法官署及何种案件,一概不准刑讯鞫狱。当视证据之充实与否,不偏重口供。”中国社科院近代史所等编:《孙中山全集》第2卷,中华书局,1981年版,第157页。显然证据是否充实,是构成罪与非罪的界限,接着他在《命内务司法部通饬所属禁止体罚文》中又指出:“其罪当笞杖枷号者,悉改科罚金、拘留”,足见其罪与非罪,此罪与彼罪的界限是十分清楚的。

孙中山作为资产阶级革命家,虽然他并未能科学地揭示犯罪的本质,并给犯罪以科学的定义,但是,不能因此而否定他关于在罪与非罪,此罪与彼罪上的清晰界限,否则的话,只能是得出一种唯心的结论。

5.在死刑的执行上,依然坚决地捍卫其人道主义的原则。中国几千年的封建刑罚体系中,其死刑执行的野蛮与残酷的方式,在世界各国中实属罕见。腰斩、枭首、凌迟、掘坟戮尸和种种虐死示众的残暴方式,谱写了中国刑罚制度史上最残酷的一章,改革死刑的执行方式,不仅是社会文明进步的需要,最根本的是孙中山所代表人资产阶级的人道主义刑罚观的需要。在《中华革命党革命方略》中规定,军人犯罪执行死刑只能用枪毙,一般人用绞。行刑时,“宜按犯人酒量强弱,给予剧烈之酒,以饮至洪醉为度,并为掩蔽头面眼目。”陈旭麓等:《孙中山集外集》。在狱中或者法庭内,选定刑场,除监刑人和执刑人外,他人不得旁观,而一改虐死示众的不人道之举。在孕妇被判处死刑宣告者,要等待其生产后执行。行刑方式的改革是对几千年行刑制度的威吓主义刑罚原则的一次根本否定。

这是孙中山理想中的行刑方式,他尽其力欲行之,却未能如愿,或未能完全地得以实现。而对封建主义刑罚方式的屡屡出现,孙中山在1924年曾发布训令:“据广州市市长孙科呈称:窃查市长所辖广州市区域内,自军兴以来,军队林立,每有在马路交通地方处决人犯情事。前因有军人在禺山市场附近处决犯兵,当经卫生局呈报,并由市长函准卫戍总司部分饬各师,以后须提往郊外执行在案。现以日久玩生,各军队仍不免重蹈前辙,似此陈尸道左,惊扰行人,殊与近世行刑通训背驰。市长为保持观瞻,并重人道起见,理合备文呈请帅座鉴核,俯准通令各军,嗣后处决人犯,勿得仍在市内马路交通地点,以重市政,实为公便等情。据此,除指令照准外,合行令该各军事长官即便遵照,并转饬所属一体遵照。”中国社科院近代史所等编:《给各军长官的训令》,《孙中山全集》第9卷,中华书局,1981年版,第510页。

6.澄清狱政,反对滥押,主张减刑和大赦。澄清狱政的积极意义在于整顿司法,而反对滥押又从另一侧面体现了孙中山的民生主义刑罚观,这一点,我们在上面已谈了很多。对于减刑和大赦则不难追其深厚的传统文化的影响的一方面,孙中山的刑法思想体系的形成,可以说是具有融合中西,继承创新并重的体现,也是其继承和发扬了传统的“德主刑辅”思想的体现。他认为中国的传统亦有其合理之处。减刑与大赦往往是传统的展示君主德行的常见方式。这样,以君主的宽怀人格昭示天下,以求人向内聚,道德的积极意义是以高尚的道德规范来约束自己,形成社会上成千上万之完美人格,促进国家的治理。中华民族的传统道德中有许多美好的东西,完全可以去其糟粕,取其精华,使之服务于法治国家,因此,孙中山的“德治”与“法制”思想是相辅相成,而不是水火不容的。他反对在“人治”之下,服从于“人治”的“德治”,而并不反对“德治”。他所要的是在“民主法治”之下服务于“民主法治”这一最高原则的“德治”。他的这一思想的完整意义上的社会实践就是:1921年10月5日,公布《宽免与释放罪犯令》。“本届国庆,应即请现监狱以普惠泽。查军事犯多有羁押未决者,如无充分之证据,应即放;其已决者,除所犯重大外,得原情减刑。又受行政处分,在县知事公署羁押,或前因现已废止之治安警察法被惩治者,均着一律释放。此外在司法审判中羁押者,自应按照法律及新公布之条例和命令办理。惟查看守所羁押人犯太滥,凡民事被告人,除民事诉讼关系不变外,应一律释放。其刑事被告人,凡证据不充分或系应处五等有期徒刑以下之刑者除刑事诉讼法仍依法进行外,应一律释出候审。在其监狱中执行刑罚之罪犯,择其情有可原者,量予减刑,或依法假释。其余现在判决确定之罪犯,应依法厉行缓刑。”中国社科院近代史所等编:《孙中山全集》第5卷,中华书局,1981年版,第615~616页。孙中山的这种明德慎罚,德主刑辅的儒家传统法思想的实践,其社会效应尚无法从当时的史料中得以准确的反映。但是,就其思想成就来说,是不容怀疑与抹杀的。这种目的刑的精神可谓一种思想上的巨大跨越。

(三)对孙中山刑法思想的评价

对孙中山的刑法思想如何认识与评价是目前学术界正在探讨的问题之一。有的学者认为,其思想尚不构成一完整的体系,也有的学者将他的刑法思想简单地以其阶级立场作为标志,一概划到反封建的范畴之内。我想,这样简单地规范其思想范畴,有如下几点不尽客观之处。

其一,对孙中山的刑法理论缺少统一的认识。其二,简单地规范其丰富的刑法思想为反封建,这样缺乏立体的认识,因此,对其刑法思想的评价,我认为应从如下几个方面来理解:

第一,孙中山的刑法思想从整体上来看,既有对中国几千年传统法文化的继承,亦有对传统法文化糟粕的否定。中华民族是世界文明摇篮,早在奴隶制萌芽的夏商时代,便有神权法思想的存在,而成文法典则始于春秋战国时代。作为一种文化,从夏商伊始到清末为止,历经几千年的丰富与发展,构成了具有民族特色的法文化主体。它的明显特征就是:(1)维护君主至高无上的权力,将最高的刑罚权直接赋予历代君王,这种刑罚观得益于早期的神权法思想,君主承天意,“法自君出”,君主掌握着这种至高无上的权力,便可生杀予夺,无所不为;(2)维护刑法上的公开不平等制度,君主有凌驾于法律之上的特权。这里的主体是不包括君主的。即使是贵族官僚,也依国家的法律享有不同的待遇,命夫命妇不躬听狱讼。而在家族的内部,亦有长幼尊卑之别;(3)将刑法单纯地视为对犯罪的惩罚,即报应刑理论的基础相当深厚,因此,肉刑、重刑便成为世之公理,为人接受;(4)“德主刑辅”的刑罚思想几千年来一直占据着显要地位。“德主刑辅”源于我国奴隶制社会,它与人治相联系,与家族政治相辅佐,共同构成我国家族社会的整体框架,成为我国法制思想中重要的一部分。

前面我们已经谈到,孙中山的刑法思想同其政治、法制思想一道是在极其复杂的环境中得以形成的,因而,我认为将其刑法思想单一地归结为对几千年封建刑法观和制度的否定是不客观的,也是不具说服力的。

首先,孙中山的刑罚体系中就有减刑与大赦的理论和实践,而这一理论与实践恰恰又是贯穿中国几千年的封建刑法制度的“德主刑辅”思想的体现。其分类对待对不同的羁押者,给予不同的处置一或减刑或大赦,其行为也是其思想的最终体现。从某种意义上说,我们不能不承认这一行为的实践是传统文化中的“好生恶杀,恤刑慎杀,德主刑辅”的思想的实践与继承。这是孙中山的刑罚思想中具有民族文化特色的显著部分。

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