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第17章 经典著作选编(6)

Ⅲ 印度雅利安人社会土地制度的演化

现今,送交(在印度的)政府的每一份居留地报告中都会提出一些新组成的农业村社的实例并介绍其具体情况。

(要是菲尔不写那些臆想的胡言乱语,而是介绍这样的实例,那就好了!)

这头高贵的驴子以为,“村社本身内部从一开始就有了高贵者和佣工者之分。”(!)

(这头驴子还认为什么都是在个体家庭基础上产生的。)

财产观念没有超出下述这样一种认识:被一个家庭或个人看作属于自己的那一块份地,就是该家庭或个人有权耕种或请人为之代耕的那部分村社土地。分配土地(只要分配土地的做法还存在)、耕作顺序、保证洪水、维修围栏以及其他一切有关村社这个小群体共同利益的事务,都由占有一份村社土地的家庭的家长们在潘查亚特会议上安排。

每一块小的居留地,即阿巴德。尼吉,即私人土地。

刹帝利种姓只是在婆罗门典籍中提到,现在肯定已不存在。同样,只能在婆罗门著作中证实其存在的吠舍种姓(商人的种姓)也已不复存在。最早定居者后裔的主体(指众多村社作为整体而言)不太注意保持血统的纯洁或保存移民种族后裔的任何特征……渐渐地各种各样的人就同他们混杂起来了,这些人有本地土人,有从其他居留地由于避穷、避仇或其他原因而出逃的人,他们当中有的来了以后还得到一份村社土地。

很可能,婆罗门典籍中的婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗只是源出于史前时期的空想的阶级差别而已。

总之,人们想到的,最多只是耕种土地的权利,以及这种权利的转让——转让给别人以取得一份产品作为报偿。甚至首领在自己的私人土地即尼吉上,也只享有亲自耕作或以分享产品为条件请别人耕作的权利。首领从耕作者那里所能取得的产品份额不是由他自己任意决定,也不是通过讨价还价决定,而是由习俗或惯例决定,在这方面,村社潘查亚特是最高权威,首领无权剥夺耕作者的土地。

最近发表的拉图什先生的《阿吉米尔和姆海尔瓦拉的居留地报告》{举出了这方面的事例},尽管菲尔认为,拉图什通过从封建欧洲借用来的术语把事实歪曲了。所说的事情归结起来就是:

村社的某些成员凭某种得到承认的世袭或已成惯例的耕种权,占用村社的永久性耕地或改良过的土地,这种耕种权有时被叫作所有权,有时被叫作占有权;他们把产品中的一个惯例份额缴付给有权收受该份额的人,这样,他们就认为自己有权持续地、不受干扰地占用和耕种他们的土地了,甚至也可以把地转让给另一个人;没有出租土地以获利这类事情;私人出卖土地的事可以说闻所未闻,由民事法庭出卖土地(这是英国人搞的一个革新)已经被禁止,因为这太有悖于古老的习俗了,无法实行;抵押几乎全都属于附有用益权的类型,在姆海尔马拉,在抵押者和承押者之间建立了一种分成制度;国家——代表着以前的最高首领——通过一定的代理机构等等向耕作者征收赋税(这在现代就相当于旧时惯例的产品份额);有些土地则属例外,在那里首领把自己征收赋税的权利或别种权利以服军役为条件或为了其他目的转让给小的首领们——伊斯塔姆拉达尔或扎吉尔达尔;由国家及其受委者这样行使的权利之一是处理荒地的权利;虽然在国家征税的范围内,税收采取的是缴纳货币的形式,但是在所有的扎吉尔土地上,征收都按产品来计算,按货币计算是闻所未闻的。拉图什甚至说:“土地占有的情况,像我们意料中的一样,同毗邻各土邦的基本情况完全相同。”

在欧洲,与东方不同,代替了实物贡赋的是对土地的支配——耕作者被从他们的土地上赶走,沦为农奴或劳工。

在东方,在村社制度下,人民实际上是自己管理自己的,贵族阶级的首领们的权力之争主要是争夺卡查里—塔比尔的控制权。

注释:

【1】节选自《马克思古代社会史笔记》,中央编译局译,北京:人民出版社1996年版,第367—433页。

【2】指农民附属于土地的意识。——编者注

马克思亨利·萨姆纳·梅恩《古代法制史讲演录》一书摘要(节选)【1】

为《古代法律》第3卷写序的一位现代学者认为,实行布雷亨制度,就在于实行仲裁。(参看《爱尔兰的古代法律》。)如果某一位有地位的人不愿偿还他的债务(依法应当偿还),《古制全书》规定“对他斋戒坐索”。这和印度人所谓的“坐达那”相同。

在爱尔兰的克尔特人改宗后,爱尔兰的全部神父权威自然转归了“圣者之族”(即在该岛各地建立的传教的僧侣团体)和依附它们的许多主教。因此,除法律的规定完全符合新的基督教法典即“成文法”的规定的情况之外,旧法中的宗教部分都被取代。布雷亨们的一个目的,就是迫使争议双方将其争端提交一个布雷亨或一个布雷亨作顾问的权威人士,这样一来,绝大多数法律都不免要归结为财产扣押法{Law of Distress},这种法律宣布采取各种方式,用扣押某人财产的办法迫使其同意仲裁。布雷亨看来是发明了(借助假想,即纯碎假设的情况)一些事实,用这些事实作为自己法律学说的基础。他的发明必然受到他的经验的限制,所以法律条文中所用的案例……就说明了拟制这些条文的社会背景。“自然法”指的是布雷亨们所解释的古代法(习俗);它只有在与“成文法”。

(也就是基督教的胡言乱语)相一致时才有约束力。布雷亨声称,圣帕特里克和其他伟大的爱尔兰圣者都认可了他宣布的法律,有的甚至修订过它。

或多或少地受罗马法。

[无宁说就是教规法]

思想熏染的教士也给布雷亨法规带来了罗马的影响(在它所达到的范围内)。由此产生了有利于教会的关于遗命(“will”{“遗嘱”})的观念;也产生了关于“契约”的观念(“约言神圣”等等对神父们说来是十分重要的)。《古制全书》的一部分(已发表),即《科鲁斯·别斯克纳》,主要讲的是“契约”,从它可以看出教会的物质利益是编纂它的主要动机。

《艾锡尔书》规定了不仅非婚生子,而且由通奸所生的非婚生子的合法地位的条文,并且定下了赔偿挂名父亲的损失的数额。论“社会关系”的部分似乎认定两性的临时同居是惯常的社会秩序的组成部分;从这一前提出发,它详细规定了双方的相互权利,并特别照顾女方的利益,直至规定按她在共同住所居住期间所做家务的价值赔偿损失。论“社会关系”这一部分提到“长妻”。

梅恩认为这是教会影响的结果,但是这在蒙昧时代的高级阶段,例如,在红种的印第安人那里,到处可见。

以下的“摘录”表明,一方面,梅恩先生还没有能剽窃摩尔根尚未发表的东西,另一方面,他又企图把尼布尔著作中已有的东西说成是他亨利·萨姆纳·梅恩“指出的”!

“从部落公社在一片土地上最终住下来起(好一个“最终”!荒唐,因为,如我们所常见的,部落刚一住下,就又要自愿地或被迫地迁徙,迁到其他某个地方去再住下),土地就开始代替血缘关系而成为社会的基础。这一变化是极其缓慢地发生的,等等。”

[这表明他对转变的实质了解得多么少。]

他继续说道:

“家庭由实际的血缘关系所组成,这当然是一个明显的事实,但是对于所有比家庭大的人类集团说来,他们所居住的土地则趋向于损害认识日益模糊的血缘关系,而成为他们之间联合的纽带。”

[这表明氏族是一个多么不为他梅恩所注意的事实!]

“几年前我就指出(!)国际法的历史已向我们证明:作为国际体系的基础并与统治一定土地不可分割地联系着的领土主权观念,非常缓慢地取代了部落主权的观念”。按梅恩先生的意见:第一{阶段}是印度的联合家庭{joint family},第二是南方斯拉夫人的家庭公社,第三是先在俄国后在印度发现的真正的农村公社。

[所谓的“先”和“后”不过表示伟大的梅恩开始知道这些事物的相对时期而已。]

没有“较小的社会集团”的解体,没有这些集团对构成它们的人们所拥有的无论民主治理或****治理的权力的崩溃,我们,如尊敬的梅恩所说的,“就永远不会有作为我们整个思想的依据的一些伟大概念”;

而且这些伟大的概念是:

“土地作为可交换的商品的概念,它只因数量有限才不同于其他商品”,“统治权的理论或(换言之)每一社会一部分人对其余的人拥有无限的强制力量的理论”,“法律作为单数或多数的统治者的独占权力的理论”,“不断增长的立法主动性以及”。

——[呵,蠢驴!]——

“立法价值的检验尺度”……也就是,“最大多数人的最大幸福”。

这个蠢驴以为,“现代的研究……对于雅利安种族与其他族系的种族的深刻差别提供了比以往任何时候都更强烈的印象(!),但是它表明:断言存在于雅利安各分支民族间的许多的、可能是大多数的实质区别,实际上不过是发展程度的不同而已”。

17世纪初英裔爱尔兰法官宣布英国习惯法适用于爱尔兰全境,于是,从肮脏的詹姆斯一世时起所有土地,除非按授产或遗嘱决定以其他方式授予,均由最有一个所有主的长子继承。约翰·戴维斯爵士在他的关于判例和法庭辩护的报告中指出,以前爱尔兰的所有土地都是按塔尼斯特里{tanistry}制度或加维尔肯德制度授予的。

关于被这位戴维斯想象为继承制度的加维尔肯德制度,他(戴维斯)这样写道:

“当爱尔兰赛普特的一位有土地的成员死亡时,赛普特首长便把赛普特的全部土地进行一次重新分配。他不是将死者的土地分给他的孩子,而是用来增加构成赛普特的各家的自主地”。但是在这些英国法官看来仅仅是“继承制度”的东西,却是“古代的一种生前的享有方式”。例如在印度的不分居联合家庭{joint undivided family}中,从欧洲法律看来不过是各支继承人的stirpes{支系}或者说stacks,乃是家庭的真正分支,聚居在共同住宅的不同部位。

现在最流行的形式是耕地分割持有(这样的叙述是错误的!),而牧场和沼泽地公有。可是50年前,耕地分为许多块农田,这些农田定期地,有时是每年,在租户中重新分配,这是经常的事。梅恩认为,爱尔兰的“朗得尔”占有制“不是财产的形式,而是据有的方式”,可是这位老兄自己却指出:

“古老的租佃形式一直是古代财产形式的证明……最高所有权{由于自然过程而}产生——由于购买小自主地所有者(?)的土地,由于向村落荒地殖民地使其成为领主的荒地,或者(在更早的阶段)由于把整个公社的农民变为农奴(维蓝),以及由于随后改变关于他们权利法律理论。但即使首领或领主成了部落全部或大部领地的公认合法所有主,相沿成习的占用和耕种方式”并没有变。

布雷亨法中的主要部分,即阐述全部落与各成员或各户在部落财产上的相互权利的部分,称为《科鲁斯·别斯克纳》。

在说德语的国家里,教会组织(基督教牧师的)也属于公共的或者说“人民的”土地的最早的和最大的收受者。

(1875);但是只知道译文,而不知道原文的梅恩先生十分敏捷,在它发表以前就对它作了如下的报道:

它提出一个这样的问题:“共同租佃制式如何产生的?”所做的回答是:“是由于有几个继承人,并且他们在地段上的人数不断增加”;该文接着又说:“土地第一年应由亲属随各人的意耕种;第二年他们应交换地块;第三年应划定地界,整个分割过程应在第十年完成。”

梅恩指出:时间的规定是布雷亨法的立法者虚拟的安排,这点说得对,但是他说的内容是:

“首先是一个联合家庭(用它来代替氏族,因为梅恩先生把在印度存在的那种联合家庭错误地当做最早的形式),这种家庭由‘几个其人数在地段上不断增加的继承人’所组成。在最早的阶段上,各家拓殖土地并无固定的法规(!)。后来才有交换地块的制度。最后才是地块分割专用。”

梅恩先生,作为一个呆头呆脑的英国人,不从氏族出发,而从后来成为首领等等的家长出发。愚蠢。(这正好符合氏族的最早形式!例如,摩尔根的易洛魁人就有这家长,在那里氏族按女系计算世系。)

梅恩的愚蠢在以下的话中达到顶点:

“所以,人类社会的所有各分支可能是从原始家长细胞所产生的联合家庭。

[他在这里指的正是现今印度的联合家庭形式,它带有很次要的性质,正因为如此,它在农村公社之外,尤其在城市里处于统治地位!]

发展而来,或者可能是从其不发展而来;但是,凡是在联合家庭是雅利安种族(!)的一种制度的地方,我们(谁?)都看到,它来自这样的细胞,在它解体时,我们看到它又分解为许多这样的细胞。”

地产有双重(!)起源……一则来自亲属或部落成员的个人权利与家庭或部落的集体权利相分离……一则来自部落首领的统治权的成长和变形。

[可见,不是双重起源,而只是部落所有制和包括部落首领在内的部落集体这同一个来源的两个分支。]

使用了这样一种很肤浅的方式说:

“首领的身份的遗迹,……表现在长子继承权中,不过这种权利已失去它的古代形式,另外还表现在收取某些捐税和强制实行某些垄断的权利中,以及第三,在成为自己私产的一部分部落领地上一度由首领(?)以后又由领主独享的特别的绝对的财产形式中。另一方面,由于解体的阶段的不同,从部落所有权中产生了不同的死后继承制度,子嗣平分土地就是其中之一,并且在一些调节土地的耕作,有时还调节产品的分配的细致的习俗规定中也留下了另一种遗迹。

罗马十二铜表法让立遗嘱人有绝对的处置自由。在无遗嘱时才(在他的继承人中)均分,后来是子嗣的权利优先,等等。相反,(立遗嘱人的独断)是得到保障的,等等。

一度只适用于骑士占有田的长子继承权,开始适用于绝大数的英国地产,只有肯特郡的加维尔肯德制度和其他几个地区除外。这一变化在格兰维尔[约当亨利朝第三十三年:

即1186年;亨利二世(1154—1189年])和布拉克顿[大约不迟于亨利三世朝第五十二年,即1270年,亨利三世(1216—1272年])时期之间迅速发生。

乐观主义者梅恩发现,另一方面,习惯占有地[和官册占有地]变形为自由持有的地产……这一变化在官册占有地和圈地专员指导下进行了大约40年。

我们这位自满的老兄正是把这种情况看作是有同等意义的英国的法国革命。请不要笑!(见这位老兄的著作第125页。)

这位可笑的老兄把罗马的绝对的地产形式变成了“英国的土地所有权形式”,然后继续说道:

“……专有的和绝对的地产的原则,这一原则在西欧各地比在英国更流行]

(第126页,在那里恰好是把土地所有权中一切英国特有的东西都消灭净尽!呵,你这个庸人!)。

面目可憎的弗里曼,对部落首领变为封建领主作了轻易的解释,因为他把他应该解释的东西——即享有特权的阶级总是构成公社的特殊阶级或者特殊部分——作为前提,他在那里说:

“埃尔{eorl}和乔尔{ceorl}的不同是我们据以出发的根本事实。”

产生贵族的主要原因似乎是同村人或者亲属集体重视世系出身,因为人们相信那个世系保持着每一个小团体的最纯的血统。条文中说,“每一个首领都统治着他的土地,不管土地的大小如何。”

(这些家伙后来就成了特殊阶级的成员)。

有些地方,贵族一开始就是公社的一部分,——

请注意,特殊情况本身就已经是派生的,也就是说,在那里,整个一个部落集团征服其他一些部落集团或对于它们确立它的统治,而后者也仍然保持完整,或者是,一个原来的由同部落人、同村人、或者市民组成的集体逐渐把各种各样的受保护的依附者的集团聚集在它的周围。在苏格兰高地,据说某些整个整个的塞普特或克兰遭到他人的奴役;在爱尔兰从远古的时候起也存在着自由的部落同交租的部落的区别。

在布雷亨法中,首领首先是富人(第133页),也就是富有不在于土地,而在于畜群,羊,首先是牛。出身与财富的对立,特别是与非地产的财富的对立,完全是近代的事情。请看荷马著作和《尼贝龙根》中的英雄;在后来的希腊文学中,出身的光荣是和连续有7个富有的祖先的骄傲相提并论的;在罗马,金钱贵族与血缘贵族很快就融为一体。

在(布雷亨法)《凯恩-艾基尔涅》这一篇条文中说,“每个部落的首领都应当是部落里最有经验,最高贵,最富有,最有学问,真正最有名望,斗争中最有力,追求利益和承担损失都最坚决的人”。所以个人财富[但是,梅恩先生,这仅仅是在野蛮时代的高级阶段,已经远非很古]是首领维持其地位和权威的主要条件。

[(请注意,这是僧侣法学家布雷亨划分的;这一法律同所有古代僧侣著作(例如,《摩奴》一样充满了首领、高等阶层等效劳,最后这一切又为教会效劳的拟制。此外,他们象各种法学家一样,可以随时提供拟制的分类)]。

最早的由于受国王恩宠而产生的贵族大概是由comitutus或王党所构成。法兰克人的宫廷总管成了国王;苏格兰的管事(即大管家)的血缘流入了英格兰王室的血统中。到现在为止在英国,王室会议和宫廷的要员仍比所有的贵族,至少比所有同级是贵族享有优先权。所有这些高贵的头衔(毛勒早在梅恩之前就知道这一点了,休耳曼也部分地知道)。

如果说不是原来僧侣的职位,那就是指……最初……奴仆的职务。宫廷是从非常低贱的开端产生的。斯塔布斯这个树桩(《宪政史》)指出,“国王(英国的)的奴仆{gesiths}是他的警卫和私人顾问”,他又指出,“一个乔尔的自由的管事在某种意义上也是他的奴仆”。王党在爱尔兰的法律著作中不属于贵族,它和实质上是奴隶的国王卫队联系在一起。

在古爱尔兰,困难不在于获得土地,而在于得到耕种土地的手段。牲畜的大所有主是各种首领,他们一开始在这方面就比其他的部落同胞占有优势,可能是由于他们作为部落军事领袖的天然职能的原故。另一方面,从布雷亨法明显看出,首领们也有为其畜群寻找足够的牧场的困难。尽管他们支配自己统治的那个集团的荒地的权力日益增长,但是部落土地中最肥沃的部分看来还是那些被自由的同部落人所占有的土地。因此也才有牲畜收授制度,《古制全书》专门有两节——《凯恩-萨耶拉特》和《凯恩-艾基尔涅》,即萨耶尔牲畜租赁法和达耶尔牲畜租赁法,就是论述这一制度的。

在封建社会,每个人都变成了另外某一个比自己高,但并不是有很大距离的人的从属者。

按斯塔布斯的说法,封建制度是从采邑和庇护制这两大来源发展起来的。庇护制尤其遍及西欧各地。首领(爱尔兰的),不管他是爱尔兰史料称为国王的许多部落统治者之一也好,或是英裔爱尔兰史料来称为宗族长{Capita Cognationum}的联合家庭的首长之一也好,都不是部落土地的所有者。他可能有他自己的土地,这部分土地由他的私人庄田或职务领地构成,或由两者一起构成,他对一般的部落土地也具有一般的行政权力,这种权力对那部分尚未被人占有的荒地还越来越大。同时他还是自己部落同胞的军事[领袖],也可能正是因这一地位……获得了大量的牲畜财富。因此对他来说把一部分牲畜拿出去安置在部落同胞之中是非常重要的,而部落同胞常常由于环境所迫又十分需要牲畜耕种土地。所以在布雷亨法中首领始终作为“牲畜的授给者”,部落同胞作为牲畜的接受者而出现。接受牲畜后,自由的爱尔兰部落同胞就成了克伊列{ceile或kyle},即自己首领的附庸或仆从,必须向首领不仅交租而且提供劳务和效忠。于是“庇护制”的结果便确切地产生出来了。部落同胞接受他的首领的牲畜越多,他的身分就降得越低。由此产生萨耶尔和达耶尔两类佃农(相当于英国庄园的自由佃农和依附佃农的身分)。萨耶尔牲畜佃农由于从首领那里只接受了数量有限的牲畜,所以仍为自由民,保有他的全部的部落权利;正常的租期为7年,期满他获得占有他所管理的这部分牲畜的权利。在此期间他得到利用牲口耕地的益处,首领得到产物和增殖物[即幼仔··和粪便]以及奶。同时特别规定,除此之外首领还有权获得臣服和劳役;所谓劳役是指附庸为首领收获庄稼和帮他建筑城堡或要塞的劳务;据说明,还可以要求附庸跟随首领出征以代替劳役。

尊敬的梅恩忘记英国国王及其廷臣的巡游(见安德森和麦克菲尔逊的著作)(并参见毛勒的著作)却厚颜无耻地揣测说:

“这样一种爱尔兰习俗,在英国人看来(!),大概最能说明……从法律上和立法上彻底废除爱尔兰的各种习俗是完全合理的”(!)。布雷亨法学家认为,产生达耶尔牲畜租赁制及其特有义务的那些关系并不是永久的。在缴了7年食物租和服务了7年(这就是雅各必须服务的时间)之后,如果首领死亡,佃农就获得了占有这些牲畜的权利;另一方面,如果佃农死亡,他的继嗣就部分地,虽然不是全部,解除了自己的义务。达耶尔牲畜租赁制开始是由于佃农的需要,但是由于同样的原因,常常变成实际上永久性的。

[在古代,契约义务变为身份多么容易,而防止身份改变又多么困难,例如俄国就是证明,在那里私人服务直接变为奴役,甚至在自愿的田间劳动等等中也很难防止这种改变。关于这方面的情况详见俄国的材料]。

布雷亨法的作者总的倾向与其说是过分强调部落成员的权利和自由,无宁说是夸大首领的特权。

斯宾塞《对爱尔兰现状的看法》。

在其他方面不值得批评一提的马丁·哈弗蒂的《爱尔兰史,古代和现代》(1867年都柏林版)指出:

塔尼斯特阿赫特{Tanaisteacht}(或塔尼斯特里制度)是一种关于“头衔、职位和权力的转让”的继承法。卡里教授说:“没有不变的继承规定……不过按我们的古代文献的总的精神是父亲由长子继承,排除了所有旁系的觊觎者,除非长子被褫夺了资格等。所以长子作为公认的假定继承人和职位的后继者,被称为塔尼斯特{tanaiste},即小的或第二之意,至于其他的儿子或在长子失去资格时有权入选的人则只不过叫做righdhamhna,即王的材料或王的素质。塔尼斯特即继承人和Holnais Flacht即继承制度二词就是这样产生的。塔尼斯特独自的产业以及自己的特权和义务。他的地位低于国王和首领,但高于国内所有其他显贵……塔尼斯特里制度,在盎格鲁-诺曼人看来,不是继承法基本的本质的要素,而是有关各方随时可以采纳或放弃的条件;这一制度看来未曾在艾林普遍推行,虽然它在那里的许多地方占过优势……塔尼斯特职位的更迭并不造成财产的破坏或人民的动荡,它只影响当事人本人的地位,不管他依情况的不同是国王、首领或是某种人文学科的教授;这种人常常为‘暴力’所排斥。”[卡里教授的这些话载《马格列纳之战导言》,为克尔特社会刊印,1855年都柏林版。

引自哈弗蒂《爱尔兰史》第49页,那里还说:

“最初的意图是把遗产交给同姓氏同血统的年纪大德行最高的人,但实际上这就是把遗产交给力量最强的人,家族相仇和内战乃是必然结果”]

在爱尔兰,土地占有权{the tenure of land}实质上是部落的或家庭的权利……在爱尔兰,一个部落或家庭的所有成员,都有在全部落所占的土地中取得相应的一份的平等权利。“由于所有的人都享有称号和血统的平等,于是就产生了个人的自尊和相互依存的意识,这在日耳曼人和盎格鲁-诺曼人的附庸制度中是不可能存在的。整个整个部落的占有权自然常常为战争所破坏,每当一个部落被逐或迁到它没有世袭权利的地方,它如果要得到土地,就必须向该地的国王交纳租金;这种租金有时重到这种程度,以致使外来者不得不到别处去另觅家园”。

卑鄙的约翰·戴维斯爵士曾任詹姆斯国王时的爱尔兰总检查长,这个职务当然要选一个堪与媲美的家伙来担任,此人就是既“无偏见”和公正又向伊丽莎白曲意谄媚的诗人斯宾塞(《爱尔兰现状》)。他给爱尔兰的疾病开的处方是:

动用大批军队“迫使不愿屈膝者投降,把那里的强硬派打倒”,不管寒冬炎夏必须把这场战争进行下去;然后他继续说道:“结局将很快到来”,并以他在“最近曼斯特战役”中的亲身见闻作为证明。

详见哈弗蒂著作中关于这位诗人的残忍野蛮行为的叙述。

詹姆斯的明确目的是“掠夺”,他把这称为殖民化。驱逐和奴役爱尔兰人,没收他们的土地和财产,所有这一切均以反教皇主义作为幌子。

1607年,还拥有大片土地的爱尔兰最后的两个大首领奥尼尔和奥当奈尔被击溃。1608年,北部的首领卡希尔.奥多尔蒂爵士等(他们的起义)被镇压下去。最后,奥尔斯托、蒂龙、德里、多尼果尔、弗马纳、阿马和卡万等六郡为国王没收,分给了从英格兰和苏格兰来的冒险者。为此目的利用了代总督{lord deputy}阿瑟·奇切斯特爵士(培根的计划极其愚蠢的詹姆斯一世不中意),他获得了卡希尔·奥多尔蒂爵士的大片土地作为参与这次大规模掠夺的酬谢。

爱尔兰议会表面上呼吁建立“新教徒的优势”,实际也是为詹姆斯一世搜括钱财,他的“贪婪无度”和总是缺钱是臭名昭著的。

由于借助“垦殖”的掠夺十分得手,詹姆斯一世现在打算将它推广到爱尔兰其他地方;

任命了审查头衔和确定伦斯特境内所有土地的权利的调查委员会;委员们工作十分迅速,以致很短期间就有385000英亩土地交与詹姆斯支配,[就是这个“愚蠢的、迂腐的傻瓜”,被休谟称为“英国的所罗门”]。

见李兰德著作。扮演清教徒恶棍角色的阿瑟·奇切斯特[他每干一次新的丑事,就多得一些爱尔兰土地的赏赐,并得到了贝尔法斯特男爵的头衔。他在1616年干完他的工作后,退出了爱尔兰政府。]

在英裔爱尔兰法官宣布本地占有制为非法的一个“声名卓著的”[(为何不是“臭名昭著的”?)]案例中有这样一段话:“在沿用(英国)习惯法之前,爱尔兰境内的所有地产或按塔尼斯特里制或按加维尔肯德制处理。每一个领主或首领的头衔{signory or chiefry}以及随头衔转移的那部分土地传给塔尼斯特,不加分割,塔尼斯特总是由选举或凭力量强而不是凭世系产生;不过所有低级地产则按加维尔肯德制在男性中分配。”(约翰·戴维斯爵士的报告《佳维尔肯德案例》,在詹姆斯一世朝,第三届冬季开庭期,向全体法官所作)。

[塔尼斯特里制度(见前面的哈弗蒂著作摘录)是一种较古老的长子继承权形式,这不是梅恩先生的发现,正如哈弗蒂著作摘录所指出,奥勃莱恩博士、卡里教授等早已认定这是事实。这一制度简单的依据是:首领,无论是氏族首领或部落首领,在理论上是选举的,实际上是在去世的首领的家庭中(而对部落说来无宁说是在氏族中)世袭;大多数情况是长子,相对地则是叔伯(依传承世系而变通);既然自己的土地已与职能联系在一起,它当然随职能而下传。]

关于加维尔肯德制度,约翰·戴维斯爵士说:

“按爱尔兰的加维尔肯德习俗,低级领地在塞普特的所有男性(包括婚生和非婚生的在内)中分配;分配后,如果塞普特的某个成员死亡,他的那份土地并不分给他的儿子,而是由塞普特首领把属于这个塞普特的全部土地加以重分,按每个成员的世系古老程度{according to his antiquity}分给他相应的一份。”

[爱尔兰的塞普特,即氏族]。

排除所有其他的人而占有他的财产,而在家庭之外的那一部分公社成员的权利则缩小为对出卖的否决权或对耕作方式的监督权。

[诸事如意的梅恩以其一贯假殷勤的柏克司尼弗口吻还加上:(或许是)作为自己国家的同情者!]

特别倾向于财产在单个家庭内继承。在爱尔兰和苏格兰高地曾经经常发生这种情况:首领除了按职位属于他的领地外,还占用英国法学家称之为低级领地的大地产。史册上载有两个爱尔兰大首领把这种地产分配给自己的亲属的例子。14世纪时康瑙尔·莫尔·奥伯莱恩把大部分地产分给了由他的亲属构成的赛普特(即氏族)的不同家庭,只留1/3中的1/2,即1/6,并把这1/6分给他的三个儿子,给自己只留下租金。在15世纪末,托蒙德国王康瑙尔之子达弗·奥伯莱恩的儿子多诺·奥伯莱恩,将其全部土地分给了他的11个儿子,自己只保留了邸宅和附近的自管地。这两件事相隔一世纪。在前一情况下,土地经过几代人仍然处于未分状态;在后一情况下,土地已经是定期分配了。康瑙尔·莫尔·奥伯莱恩分配了普赛特的遗产,多诺·奥伯莱恩分配了一个家庭的遗产。

参见哈弗蒂著作。梅恩使用了写于他之前的爱尔兰作家的著作,却不提他们的名字)。

康瑙尔·莫尔·奥伯莱恩似乎(!)很重视氏族所分成的不同的支系{stirpes}或分支{stocks};符合戴维斯的关于将占有权利终止的那一份“按成员的世系古老程度”分给普赛特成员的说法。在最古老形式的联合家庭(应叫作氏族)和从它生长出来的组织农村公社中,这些分配都是per capita{按人头},后来就per stripes{按支系}分配,在后一种情况下,特别重视联合家庭(应为氏族)的始祖的后裔所分成的各个世系,并且让他们保有自己的权利。最后各个分支本身就脱离了联合家庭(氏族)所构成的那种外壳,每个人的那份现在定期分配的财产(梅恩不解释这种向定期平均分配的转化)在他死后分给他的直系后裔。这当儿,现代形式的财产就确立起来了。不过联合家庭未完全失去对继承的影响。

[“现代形式的财产”根本不是这样确立的;例如请看俄国的公社]

如果没有直系后裔,那么联合家庭的规则至今也还决定着遗产的取得。如果血缘较远即旁系继承,则按照较原始的形式,即per capita{按人头},如果继承者是较近的亲属……则per stripes{按支系}。

[把按遗嘱继承所产生的死后分产看作某种特殊东西,这是一种现代的偏见。例如,即使在变成私人家庭的财产以后仍属共有的地产,即家庭共有、每人都有自己想象的一份的财产,在{家庭的首领}死后也依然如此,不管家庭是继续一起生活或是实际已分开都一样;因此只要家庭的首领愿意(或者像在印度联合家庭里那样,共同继承人强迫选举的或继承的家庭代表同意),分产在他生前就可进行。梅恩把印度现存的那种私人家庭(而且,这种家庭在城里比在农村多,在地租占有者那里比在农村公社的实际劳动者那里多)看作塞普特和克兰从中发展起来的基础,他的这种看法是多么错误,也可以从下面一段话中看出。在他说了“克尔特首领拥有的遗产分配权”实质上就是《密陀娑罗》给“印度父亲”规定的那种制度之后,接着说道:“这是属于联合家庭中血统最纯的代表的部分特权(表示氏族关系和部落关系的愚蠢说法);但是随着联合家庭、塞普特或克兰更加人为化,分配权越来越带有看来象纯粹行政的权力的趋势。”

情况恰好相反。对于无论如何不可能忘怀英国私人家庭的梅恩说来,氏族以至部落的首领的这种完全自然的职能,——所谓自然正是因为他是它的首领(理论上说始终是“选举的”)——却表现为“人为的”和“纯粹行政的权力”,而现代的pater familias{家庭之父}的专断,从古代观点看,像私人家庭本身一样,恰好正是“人为的”。]

按照印度法的某些制度,父亲在生前分配财产时,有保留两份的权利,而按照印度的某些习惯,长子在与他的兄弟分父亲的财产时,他比别人多分一份。类似希伯来古代史中“长幼继承权”{birth right}。不要把它和长子继承制的权利相混。

[请看前引的哈弗蒂著作,就可证明梅恩先生的爱尔兰先行者早在他之前就确认了这一点,他们把加维尔肯德制度下的这种不平等与塔尼斯特里制度很明显地分开,并把它归结为长子的义务等]。接着,他企图把这种多得一份解释得更合理,说什么双份是“奖赏,或者说公平分配的保证”(!),梅恩在这里又遇到因不了解氏族的本领而来的新的困难,即代替长子的是:

死者最年长的男性亲属(这在氏族占统治地位的时候是正常现象,因为最年长的男性亲属——在女系已被取代的地方——比死者的儿子更接近死者的父亲),或者是,无论长子继承或是最年长的亲属继承,不经他们所属集团的全体成员选举或认可,都属无效。

[这比其他一切都更有正常,因为在理论上首领始终是选举的,当然只是在氏族内,相应地也在部落内。]为了解释后一点,梅恩先生又到他心爱的印度联合家庭里去找避难所,在那里家长死后,要分家就平分;否则就选举,大多数是选举长子;如果长子无能而被否定,就不选举他的儿子,而大多是选举死者的兄弟;所以就出现一种选举制与不确定的继承制相混合的情况,这种情况从欧洲早期长子继承权的例子中也可看到。这样就是从首领的家庭里选出,把这个家庭“作为整个血缘团体的最纯血统的代表”。

[如果指的是真正原始的公社,那就是胡说。请看,例如红种的印第安人,易洛魁人。相反,由于按传统大多是从同一氏族或某些氏族中选举,此外又是从该氏族的某个家庭中选举,后来,在改变了的情况下,这个家庭就可能被当做“最纯血统的代表”。]

也有一直从两个家庭中轮番选举的例子。

军事领袖最初就是部落首领本人,这也是梅恩先生杜撰的。相反,前者是按他个人的能力挑选的。斯宾塞(梅恩引了他下面的话)对于叙述他自己所看到的事实来说是相当的权威,但这些事实的起源,根据斯宾塞对这些事实提出来的似是而非的理由,是无法解释的。下面是引自斯宾塞的话:

“所有爱尔兰人都有这样的习俗:他们在自己的一个主要领主或首长去世后便立即到一个约定的或他们所知道的地方集会选举另一个人来代替他,他们提名或选举的大多不是已故领主的长子,也不是他的任何其他孩子,而是与他血缘最近的最年长和最有德行的人,一般就是他的下面的一个兄弟,如果有的话;不然就是他下面的一个堂兄弟……根据谁在这个亲属{kindred}集团或者说塞普特内年纪较大而定。再就是,与他同时,他们选血统与他最近的人为塔尼斯特,作为继他之后担任该领袖地位的人,如果继承者能活到那时的话……因为,在首领死后,如果领主的称号传给他的儿子,而儿子可能年幼,他人也许会来插手,或者以武力将他撵走,而他又无力保卫自己的权利,抵挡外人的势力。所以他们把领主的称号交给亲属中最年长的人,因为这个人通常已经成年,经验较多,有能力保持遗产和保卫乡土……人们知道,塔尼斯特对于这个目的是准备好了的,一旦首领突然去世,或者阵亡,或者出外保卫乡土,使其免遭这类危险,他就担当这项任务。”

梅恩根本不提爱尔兰作家已经谈到的东西(参看前引哈弗蒂著作),却把下面一点当做自己的发明:

“被视为一种财产继承规则的长子继承权,在我看来乃是部落领导衰退时的产物”。

梅恩不懂得事情的全部;他以为,例如叔父之所以当选,是因为他更能防卫;反之,一俟局势在国王的中央权力下变得较为和平,“较低级的首领的战略能力的价值将下降,对血统纯洁性的重视在较小的血缘团体里将起无限制的作用”。

[这是纯粹的胡说。问题在于个体家庭逐渐确立了对氏族的优势(与土地私有制的发展一起)。父亲的兄弟比父亲的任何儿子更接近二兄弟共同的祖先;因此儿子的叔父比任何一个儿子更接近{他们的父亲}。到父亲的孩子凭家庭的关系参与分配,而氏族只继承很少遗产或完全不参与继承之后,对于公共职能如氏族首领、部落首领等等来说,古老的氏族规则可能仍占优势,不过两者之间不可避免产生斗争。]

根据伊丽莎白朝第十二年(1570年)的一项法令,授权爱尔兰代总督{lord deputy}接收上交土地,并把庄园再赐给爱尔兰人{Irishry}。戴维斯说:“爱尔兰的领主们上交了整个整个地区,又以领受赏赐的方式整个再领回来,不给其他任何人,只留给他们自己,并且是作为自管地。在作这些赏赐时,根本没有考虑人民的低级塞普特……所以在每次上交或者赏赐以后,整个地区就只有一个自由地产主{free holder},那就是领主本人;所有其余的人都是[都被伊丽莎白的法令变成]

无定期佃农{tenants at will},或者,确切地说,依附佃农{tenant at villenage}”。

由此产生梅恩的一个伟大思想:在爱尔兰式的家庭划分的背后,乃是patria potestas{父权},划分的基础乃是脱离父权的制度。格尔芬——人手之家——由父亲和4个直接处于他的权力之下的亲生的或收养的儿子组成。其他几个组都是脱离了父权的子孙,他们离开构成那个真正的或有代表性的家庭的组越远,其地位也就越低。罗马的家庭与此相似,在那里,脱离了父权的家庭成员也落到capitis deminutio{逐渐失去地位}的状态。

最大的布雷亨法学论著——《古制全书》的绝大部分都是有关财产扣押的。这里指的是对法的原则说来最重要的程序。

边沁把规定权利和义务的实质法与作为实施这种法的规则的程序法区分开来。在较古的时代权利和义务是程序的修饰语而不是相反。那时困难不在于了解人有什么权利,而在于获得权利;所以达到目的的方法,不管是武力的或是合法的,都比目的本身的性质更重要……在很长时期内最重要的是“维护权利的手段”{“remedies”}。

古代(罗马)的第一个诉讼法是Legis Actio Sacramenti{誓金诉讼法},它是罗马一切诉讼的无可争议的母体,因而也是现今世界上使用的大多数民法方面的维护权利手段的母体。[法律上的sacra mentum{誓金}是指诉讼的双方为讼案先存给tresviri capitales{裁判官}一笔钱,以此作保,之所以有这样的叫法,是因为败诉一方所存的钱用到了宗教目的上,尤其是用作了sacra publica{公祀};或者甚至可以说是因为这笔钱存到了神圣的地方。费斯图斯:“……交给法庭的审理费称作sacramentum{誓金},来自sacrum一字。原告和被告双方交500铜阿司给教长保管作为审理某些案件的费用;审理其他案件尚须交法律规定的其他费用。胜诉者从教堂取回他存的钱,败诉者存的钱则充公。”瓦罗。]

这种Actio sacramenti{誓金诉讼}是司法起源的一种戏剧化。两个武装的男子扭斗,执政官从旁而过,他加以干预,制止这种争斗;争论双方向他诉说了自己的情由后,同意他做裁判;他的安排是:败诉的一方除放弃争议的东西外,还要支付公证人(执政官)一笔钱。

(这倒更像法律的争论怎样变成了法学家版税收入来源的戏剧化!而作为法学家的梅恩先生却把这叫作“司法的起源”!)

在这种戏剧化中原告手持一棍,按盖尤斯的解释,棍代表矛,即武装勇士的标准,这在罗马和西方其他许多社会中是绝对地和排他地占有财产的象征(无宁说是作为罗马等地财产的起源的暴力的象征!)。

在罗马人那里已不过是一种徒具形式的原告和被告的争论(陈述和答辩在这里是流于形式的问答),在其他社会还是长期存在的现实,并且保留在决斗断讼法{Wager of Battle}中,这一断讼法作为英国的法制直到“我们父辈的时代才最终被废除”。

争论的双方对他们争论的是非投下一定的押金——Sacramentum,押金归公共金库。这样投下的钱(在许多古时的法制中都有),就是最早的讼金的实例……

[Legis Actio Sacramenti{誓金诉讼法}就是这样实行的,同时这也说明法学家的隐秘的本性):最重要的是Lex即成文法。但也是就字面而言——不是法律的精神,而是法律的文字,公式。]所以盖尤斯说:如果你根据Legis Actio

控告别人损坏你的葡萄藤,而你把它们叫作藤,肯定会败诉;你应当称它们为树,因为十二铜表法中只谈到树。条顿法令集——《法庭注疏》——中也有同样性质的条例。如果你为了牛而起诉,把牛叫作牛,会败诉;你必须用它古时法律上的名称“畜群之首”。你必须把食指叫作“箭指”,把山羊称为“啮韭葱者”。

[另外,带有内在讽刺意味的是,诉讼双方像赌博那样毫无把握地硬赌,这种讽刺罗马的司法制度却没有意识到!]

[这整个司法程序表明国家权力——即法庭——还没有牢固到使人一开始就服从其法律权威的程度。]

几乎所有的蛮族法律都提到Pignoratuo或财产扣押。西哥特法典{Lex Visigothorum}明确禁止这种作法;伦巴德法典{Lex Lombardorum}允许在简单提出偿付要求后这样做。撒利法典——根据德国最新的权威判断编纂于塔西佗时代与法兰克人入侵罗马帝国时代之间——含有非常确切的规定,对这些规定佐姆最先作出了完满的解释。在这一制度中,扣押还不是法律上的权利维护手段,而是一种法庭以外的补偿方式,但是它已经与明确规定的非常复杂的程序联系在一起。原告应事先向他指控的,并准备扣押其财产的人发出一系列正式警告。他在扣押财产之前,须通知此人到人民法庭,并由该法庭的民选官员州长宣布允许扣押财产的手续。只有到那时他才能扣押对手的财产。与此相对的是,卡纽特的命令中规定任何人不得擭取nams,除非他向州{hundred}三次要求;如果第三次他仍未受到公正对待,他就应到郡议会{Shire-gemot}去,郡将给他第四次,如果这次也失败,他就可以扣押财物。

这个制度的仍保留在英国习惯法中的部分(或许正因为这样他才得以保留下来),最初多半是领主用以强迫佃农纳贡服役的手段。英国法律比蛮族法律更古老的东西是:在英国,扣押财物事先通知这一点对承认扣押的合法性来说从来是不重要的,尽管成文法规定要使出卖扣押财物合法必须有这种事先的通知;在最古老的习惯法中也是这样,虽然扣押财物有时是跟在领主法庭审理之后,但这不一定是先决条件或者要求如此。法兰克的司法程序完全为原告效劳。它是一种调节法庭以外补偿的程序。如果原告遵守正当的手续,那么法庭在允许扣押方面的作用是纯粹被动的……如果被告认输或者反驳对方失败,他不仅要偿付原来的债务,而且还要交付由于不执行先前的偿付通知而追加的各种罚款。这建立在假定原告始终正确和被告始终错误的基础上,而现代的原则则要求原告必须提供确凿的证据{to establish a prima facia case}。早先人们认为,冒各种风险努力去索取赔偿的人,向人民大会申诉或坐在门口恳求国王公断的人很可能是有理的。在国王成为原告的情况下,原告有理的推论就长期保留在英国法律中,(英国)法学家之所以顽固地不喜欢准许囚犯请律师辩护就是由此而来的。

[古代法的极其琐细的诉讼手续表明法学与罗马卜师的宗教仪式或蒙昧人的巫医的魔术不过是一丘之貉!]

[见******·司各脱著作中一个人因债务而按虚构的蔑视国王的罪名被监禁。]

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