正因为如此，有学者提出了违法性意识可能性的主张。违法性认识可能性说也有种种观点，但这些观点有共同之处，即故意责任的成立，违法性意识的可能性是必要的，并且只要有这种可能性就足够了。日本刑法学者松原久利认为，认识到犯罪事实，且作为犯罪构成要件行为的人，为积极的意思活动，他可以被推定为自己的行为是违法的意识。因为行为人被期待放弃违法行为的念头，但最终还是实施了违法行为的话，原则上将可能受到社会的非难与谴责。①也就是说，对犯罪事实的认识（只要认识到这一点，就可以意识到直接行为的违法性），就成了故意这一严重责任的原则性要素。此外，对犯罪事实的认识可能性，就成了过失这一较轻责任的原则性要素。因为如果有对犯罪事实的认识的可能性，就有可能间接唤起违法性的意识。虽然解释不同，但松原久利还是坚持可能的违法性认识说的立场，至少在他看来，间接的违法性意识还是需要的。
①参见［日］松原久利：《违法性の意识の可能性の判断基准》，载《日本刑事法杂志》1997年第34卷第1号，第5页。
如前所述，我国刑法学通说对行为人的认识因素中必须包括规范要素持肯定的态度，但在形式上反对违法性认识而主张社会危害性认识。如果对我国刑法学者的这一观点进行具体分析的话，又会发现他们在这一问题上的观点显得非常混乱，其突出的表现是，即使主张犯罪客体属于认识因素之一的学者，也主张违法性不属于认识因素。如我国早年出版的权威刑法教科书认为，“成立某种犯罪的故意，必须认识该种犯罪客体的事实情况，否则就没有这种犯罪故意的存在，也就不构成这种犯罪。例如，对于杀人罪的故意来说，必须认识到行为侵害的是他人的生命权利，如果只是认识到行为所侵害的是他人的健康权利，那就不是杀人罪的故意，而只是伤害罪的故意”。①在同一本教科书中，论者紧接着又说：“我们认为，根据我国刑法规定和司法实践，认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。我国刑法规定，故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果，而没有提出明知行为的违法性的条件。同时，在司法实践中，对于所谓‘大义灭亲’的案件，即使行为人误认为自己的行为为法律所允许，仍然认为其行为构成故意犯罪，只要行为人明知行为符合该种犯罪构成的一切事实情况就够了。”②这种观点其实是互相矛盾的：既然要求行为人认识到犯罪客体，甚至在故意杀人罪中要求行为人认识到侵犯他人的“生命权”，凭什么又不要求行为人有违法性认识呢？何况生命权是由法律规定的，知道自己的行为侵犯他人的生命权利哪有连行为具有违法性都不知道的道理呢？在我看来，这一观点实质上是现实的违法性认识说的观点。再如，有的论著主张，犯罪故意的认识内容中最根本的是对行为危害结果的认识，并认为：“危害结果不可能脱离一定的社会关系而独立存在。某种结果之所以具有危害性，就是因为它反映了一定的社会关系遭受到了侵害。离开了犯罪客体或犯罪对象，便不能正确认识行为后果的性质......将犯罪客体排斥在故意的认识内容之外，这是欠妥的。”③对于违法性认识，该论著明确提出“犯罪故意的认识因素中不包括对行为违法性的认识”，④其理由是：“在认定行为人主观上有无故意时，通常只需要查明他对行为的社会危害性具有认识，就足以说明他对行为的违法性认识，而不需要另外特别地去查明他对行为的违法性是否有认识。”⑤从该论著的解释来看，论者虽然形式上主张违法性认识不是认识的因素，但其实论者所否定的只是“现实的违法性的认识”而不是“可能的违法性的认识”，因为论者主张“从对社会危害性的认识中可以推定行为人对违法性有认识，只不过不需要特别去查明罢了”。①
①高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第125页。
②高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第127页。
③马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第331页。
④马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第332页。
⑤马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第337页。
从上述分析可以看出，虽然我国刑法学通说形式上否定违法性认识而主张社会危害性认识，但在实质上对违法性认识还是肯定的，只不过不愿意从正面承认而已。这一问题与我国刑法学对犯罪客体的界定是紧密相关的。我国通说将犯罪客体界定为刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系，其用意是要突出犯罪的实质特征，因此也主张行为人对犯罪的本质特征应该有所认识。同时，由于通说界定的犯罪客体与违法性没有关系，主张认识因素中不包括违法性要素就是很自然的事情。
此外，我国也有许多刑法学者明确主张违法性认识是犯罪故意之认识要素。如，有的学者认为，“要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识到行为的社会危害性，同时也应该包括认识行为的违法性”；②有的学者认为，“以社会危害性为内容的违法性认识，是构成犯罪故意所必需的”；③有的刑法学者则明确否认社会危害性认识而主张违法性认识，认为“应该要求于行为人的，都是其对违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与违法性认识相分离的场合。社会危害性是立法，甚至可以是司法的指导观念，但是在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。而司法机关对法治的破坏给社会带来的祸害，远比个别人的行为给社会造成的损害要大得多”。④
①参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第337页。
②齐文远：《论犯罪的故意》，湖北财经学院硕士论文，1985年印，第18页。
③陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第49页。
④冯军：《论违法性认识》，载赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第264页。
对于社会危害性认识和违法性认识的关系，我认为其实并不像论者所说的存在什么实质性的差异。其一，无论是社会危害性认识还是违法性认识，都属于对行为的价值认识，或者说，只要认识到两者之一，就意味着行为人已经知道自己的行为是无价值的。而且，既然刑法规范已经明确规定故意的认识包括对危害结果的认识，即使认识到行为具有社会危害性，也应当知道自己的行为是与法的价值相对立的。其二，就违法性的认识而言，也不见得就是明确对法的具体内容的认识，具有这种认识的可能性，也可以说是对违法性的认识。如果具有社会危害性的认识，一般也知道自己的行为具有违法性的可能性。
至于认为根据社会危害性定罪会破坏罪刑原则，其实与社会危害性认识并不是同一个问题。因为所谓根据社会危害性定罪，是指法官将社会危害性作为犯罪成立的标准而要求行为人认识到社会危害性，是就行为人的主观认识而言的，而不是将其作为法官判断犯罪的客观标准，是不同层面的事情。
（三）本书的观点
认定犯罪不仅仅是对行为的客观属性所作的一种规范评价或价值评价，而且也包括对行为人的主观属性所作的规范评价或价值评价。自然灾害或意外事件也会导致法益受到损害，但是，我们不可能通过法律制裁来防止这类事件的发生。法律制裁的前提是行为具有违法性或对法律关系的破坏性，而法律关系是一种意志关系，人们不能用意志关系来规范不受意志支配的行为。因此，只有对有意识支配或意识支配可能性的行为才可能受到法律制裁，也只有对这类行为的制裁才能达到刑罚的目的，犯罪主观要件或罪过不可或缺的意义就在于此。
在我看来，有无罪过的问题本质上乃是一个有无犯罪客体的认识的问题。“没有犯罪客体的认识，故意或者过失就成为毫无意义的空洞之物，因为，在具有犯罪客体认识的情况下，才能对行为人进行规范意识的非难，罪过的认定与犯罪客体的认定具有同一性，这也与我国刑事司法中的主客观相一致原则作为刑事责任的归责原则是吻合的。强奸者的罪过不是他的性冲动的意识，而是他的侵犯法律关系的意识；报复杀人者的罪过不是他的快感，而是他的侵犯他人生命权的意识。从认识论的主客观同一性的观点来看，罪过乃是主观化的犯罪客体，而犯罪客体是通过犯罪行为而外化或客体化了的主观罪过。”①支配行为人实施特定行为的主观心理态度如果没有犯罪客体来加以印证，就无法确定其是不是一种罪过。脱离罪过与客体的同一性，犯罪的主观方面和客观方面是否存在着一致性就无法判断。
