第43章 权利救济(3)

分析：互联网空间客观性、全球性和管理的非中心性特点使得互联网活动本身几乎体现不出任何与互联网活动者有稳定联系的传统因素，造成难以寻求出传统的确定管辖的联系点，从而对长期实践形成的为世界各国基本认可的诉讼管辖规则提出了挑战。目前，对与网络有关的侵权行为如何确定管辖一直在进行探讨，但似乎还没有看到为大家所公认的规则。我国最高人民法院在总结经验的基础上，结合计算机网络的特点，对网络着作权侵权纠纷的管辖做出了规定。最高人民法院2003年12月公布的《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：网络着作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一规定反映了几点意思：一是网络着作权侵权纠纷案件的管辖仍坚持民诉法关于侵权案件管辖的基本规则；二是在以侵权行为地为确定管辖的因素时，应以实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地为侵权行为地；三是不排除以侵权结果地为管辖因素，即发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地，但适用的前提是侵权行为地和被告住所地难以确定。

显然，确定网络着作权纠纷案件的管辖时，应严格执行上述司法解释。但需要注意的是，对于涉外网络着作权侵权案件，尤其是被告为外国人时，则应适用我国民事诉讼法关于涉外管辖的规定。因为：第一，我国民事诉讼法对涉外民事诉讼程序的管辖有特别规定，且其规定内容与没有涉外因素的民事诉讼的管辖规定不同，涉外民事纠纷案件首先应依据民事诉讼法对涉外民事诉讼程序的特别规定确定管辖，而上述司法解释是以民事诉讼法第二十九条对一般侵权行为案件管辖的规定为依据的。第二，确定涉外民事诉讼的管辖必须贯彻维护国家主权的原则。确定涉外民事诉讼的管辖是以国家主权为原则，要考虑到有利于维护国家的主权和尊严，因此，只要诉讼与我国存在一定实际联系，我国法院都有管辖权。但上述司法解释的着眼点在于：在我国的范围内，结合网络的特点，将管辖因素明确和具体化，避免管辖法院遍地开花，从而维持公正立场，促使执法有序进行。因此，二者的出发点不同，不能用解决国内问题的特殊规定来解决涉外问题。

具体到本案，根据我国民事诉讼法第二百四十三条“因财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起诉讼的，由侵权行为地法院管辖”规定，由于可在位于北京市朝阳区的计算机终端上访问刊登、销售被控侵权复制品的网站，因此，北京市朝阳区是侵权行为地。北京市第二中级人民法院对此案依法当然享有管辖权。

《鲁迅》版画案代理纪实

案情简介

1974年，中国美院李教授根据鲁迅先生1928年致韦素园的信中所言，反复研究鲁迅的思想史和该时期的环境和心情，数易其稿，创作出了《鲁迅》版画作品。该画在当时的时代背景下，就以《马克思主义是最明快的哲学》为名称，首次发表在1974年10月21日的《杭州日报》上。之后，又在《人民日报》、《浙江日报》等媒体上发表。1977年入选第五届全国美展；1980年被文化部选送联合国教科文组织世界各国巡展；1981年被中国美术馆收藏，达到了国家级藏品的地位；1982年后多次代表中国美协作品选送法国、美国、新加坡、日本展览，并被各国着名美术馆收藏。但从未商业性使用。

2004年7月初，李教授被研究生告知，在杭州南山路发现《鲁迅》版画被用于绍兴鲁迅故里招揽游客的大型广告牌。后李教授委托中国律协知识产权委员会副秘书长、浙江京衡律师事务所陈主任及笔者处理维权事宜。经调查后发现，《鲁迅》版画于2003年9月被杭州雁南艺术品制作有限公司（以下简称雁南公司）制作成大型花岗岩景墙矗立于绍兴鲁迅故里景区，该制品造价90余万元，委托制作方是具有政府背景的绍兴鲁迅故里有限公司。为宣传鲁迅故里景区，同样具有政府背景的绍兴文旅集团有限公司（以下简称文旅公司）以及绍兴旅游局委托了浙江高速广告有限公司等浙江知名广告公司在浙江地区进行宣传，广告内容均以《鲁迅》版画为核心。

2004年8月11日，包括文旅集团、浙江高速广告公司、故里公司等十被告被李教授告上杭州中级法院，共计索赔115万元。

争议焦点

本案是关于享有着作权的版画被用于商业宣传的案例。拍摄使用公共场所艺术品可以合理使用，并免除侵权责任。

法院判决

2005年9月29日，杭州中级法院一审判决如下：

1．绍兴鲁迅故里有限公司停止使用并拆除侵犯着作权的镶嵌在绍兴鲁迅故里广场花岗岩景墙中的鲁迅雕像；2．绍兴文化旅游集团有限公司立即停止使用并销毁侵权景墙照片；3．众被告立即停止使用李以泰教授的《鲁迅》版画；4．绍兴市城市公交一卡通有限责任公司、绍兴市城市公共交通总公司从即日起不再发售包含侵权景墙照片的公交IC卡；5．绍兴鲁迅故里有限公司、杭州雁南艺术品制作公司于本判决生效之日起60日内在《浙江日报》上向李教授公开赔礼道歉、消除影响；6．绍兴鲁迅故里有限公司赔偿李教授10万元；7．杭州雁南艺术品制作公司赔偿李教授20万元；8．绍兴鲁迅故里有限公司、杭州雁南艺术品制作公司赔偿李教授制止侵权的合理费用2万元。

一审宣判后，原告李教授，被告雁南公司、鲁迅故里公司均向浙江高院提起上诉。

当事人在高院主持下终于达成如下协议：

1．鲁迅故里公司保留景墙，并在5月1日前以铜牌的形式在鲁迅故里景墙上注明参考了李教授的《鲁迅》版画作品字样；2．雁南公司于4月1日前一次性支付给李教授人民币25万元；3．雁南公司以书面形式向李教授赔礼道歉；4．一二审案件受理费15808元，由鲁迅故里公司、雁南公司负担14500元，李教授负担1308元。

分析：一、着作权作品侵权与否的判断标准庭审中，关于着作权侵权与否的判断标准是一个主要焦点。对方直接引用了《商标法》、《专利法》中判定侵权的标准来链接本案，即普通公众判断标准。但版权领域侵权的判断标准恰恰与该两领域是不同的，原因在于前两者的权利取得是经行政授权，是经过公示的；而后者的权源在于自动取得，哪怕没有发表的作品同样具有着作权。实务领域中，着作权的侵权与否从某种意义上说，比前两者要远为复杂。一位资深法官曾经举过这么一个典型案例，师兄弟应征某学校的题词，字体均为仿宋体，师兄的字最终胜出，如果师弟后来状告征集学校门口的字样侵权，除非师父亲自出马或者该领域的专家进行鉴定，否则旁人（普通人，包括行外的法官）也是难以判断“侵权”与否的。所以，版权领域判断侵权成立，不应当以公众判断为标准，而是应当以专家判断为标准。

二、商业使用鲁迅景墙制品复制件的法律责任问题这里之所以使用“制品”而没有使用“作品、艺术品”，是因为鲁迅景墙中的鲁迅形象不属于作品，属于侵权制品。

众被告引用了《着作权法》第22条的规定。杭州中级法院判定众被告停止使用“景墙照片”，但没有判决其承担赔偿责任，同样引用了该条规定，殊不知，该条规定的前提是拍摄陈列在公共场所的作品，而非侵权复制品，适用该条的前提不存在。因此，使用图样的被告，如果不存在法定免责理由，比如尽到审慎之审查义务，是不能排除侵权责任的。

三、拍摄室外作品所得成果能否商业使用问题对此，法律没有规定，《着作权法》第22条亦没有限定使用范围。《着作权法》属于民法的特别法，根据法律没有禁止性规定即可为之的原理，拍摄室外作品所得成果是可以商业使用的。四、室外作品的拍摄成果，能否修改后使用现代技术日新月异，在电脑上加载文件修改软件后，对数字形式存在的照片进行修改是很简单的事情。本案中，比如最初发现的南山路侵权物、绍兴市旅游局在杭州艮山路上发布的图样与景墙图样的确存在一定区别，但与文旅公司提供的现场拍摄照片又不同，所以，就此情况，该如何处理？

就拍摄室外作品而言，存在两种情况，一种情况即等同于简单复制，只是平面到平面或立体到平面；另一种情况，即拍摄者根据自身拍摄技法，对场景取舍后取得成果。第二种情况，相对复杂，照片中独创部分恰恰是着作权法要保护的，因为，我们知道，《着作权法》要保护的不是“神”，而是独创部分的“形”。所以，前种情况，修改成果后使用，就不能简单地套用《着作权法》第22条规定来免责了，修改使用人应该就该部分承担侵权责任。第二种情况，拍摄者可以就其独创部分进行修改，因为独创部分独立存在着作权。如果第三人取得拍摄者的成果后，对成果中陈列物及其独创部分均进行修改的，那拍摄者及陈列作品着作权人均可主张侵权责任。