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第5章 大陆学者论文(2)

第七个趋势是,人权的保障和受尊重程度将会大幅提升。自2004年人权第一次进入宪法到现在只有七八年时间,怎样提高整个社会的人权意识,特别是公共权力怎样善待人权,仍然是法治发展当中的核心问题。一个社会的几乎所有矛盾,大致都产生于公权力与私权力的关系当中。我们说尊重与保障人权。尊重是说在涉及公民的自由和政治权利时,公权力要给予极大尊重,不干预、不干涉、不介入、不评价,就是所谓的“风可以进,雨可以进,国王不能进”。这种状态就是给予极大尊重。另一个词是保障,保障是指保障大量的社会权利。在社会权利实现过程中,要求政府要努力作为,用尽权力来保障公民社会权利。所以第一项权利要求政府消极,后一项权利要求政府积极。在未来十年或者更长时间,我相信我们的人权会更好更切实地得到尊重和保障。

第八个趋势是,法治精神将会在全社会得到大力弘扬。法治精神实际上是公民对法治的一种信仰、坚守态度。这种稳定的心理状态可以称为是精神。为了守护这种精神不惜以身殉法。汉武帝时期有一个“强项令”的故事。讲的是一个县令被带到宫廷里,因为他抓了皇帝妹妹的家人,并且处以刑罚,所以皇帝不高兴,要处罚县令。县令认为没有错,让皇帝下不来台。别人告诉他,你向公主认个错,就可以退出了。这个县令坚持不认错,以死相抗。最后宫廷里的其他人摁着他的脖子要他认错,摁下去后他又抬起来,摁下去再抬起来。最后皇帝封他一个“强项令”。共和国历史上也有一个故事,是讲谢觉哉担任最高法院院长的时候,到甘肃去复查一个死刑案子。他要求这个案子的法官说,案子有错,要改正。这个审判员告诉他,你可以按照现有制度,由你自己来改,我不能改。他的依据就是五四宪法里有一句,人民法院独立审判,只服从法律。我已经服从了法律了,我不服从你这个院长。你愿意改你自己改。这就是法治精神,我们的法官、检察官应该有一种不惜以身殉法的精神。我相信法治精神将在社会得到大力弘扬。

第九,我相信全社会的法治文化将会形成。现在有三个主流社会文化。第一是科技文化,对应于社会的物质文明;第二个是人道主义文化,对应于精神文明;第三是权利文化,对应于社会的制度文明,我们也把它叫做政治文明。权利文化将成为未来文化的主流。

最后一个变化是,大陆的法学教育将形成自己的模式。大陆正在实施一项卓越法律人才培养计划。这项计划是教育部推出的,有三个层次。第一个层次就是要选择20所左右的法学院作为卓越涉外人才的培养基地,这20多所已经选定。第二个层次是要选择50-60所左右的法学院作为复合应用型法律人才的培养基地,这个也已经选定。还要选择10-20所法学院为西部地区培养卓越人才的培养基地,也已经产生。这80所左右的法学院将成为大陆法学教育的中坚力量,并为将来培养应用型、复合型以及满足对外开放需要的人才。我相信法学教育不仅模式要发生变化,人才培养的方式、知识结构都会发生变化。大陆的法学理论,从开始追赶西方,到未来必然会形成自己的话语体系。我一直在期待着中华民族的一个梦想。唐太宗奠定了中华法系的基础,唐律是中华制度文明最完整版本,并为周边民族所仿效。当世界上其他国家也在学习和模仿我们的制度的时候,我们才是真正的世界大国。我期待两岸及港澳的中华同胞将此作为我们的共同理想。

谢谢大家!

大陆法治政府建设的成就与未来发展

姜明安

一、大陆地区最近十年建设法治政府取得的成就

大陆地区最近十年在建设法治政府方面取得的成就主要有五:

其一,初步形成了作为依法行政基础的行政法体系。这个体系主要包括三大板块:行政组织和公务员法、行政行为和行政程序法、行政法制监督、行政责任和行政救济法。

就第一个板块而言,十年前我们已制定了《国务院组织法》和《地方组织法》,近十年我们相继制定了《公务员法》(2005年)和《行政机关公务员处分条例》(2007年)。

就第二个板块而言,我们曾于1996年制定了作为行政基本法的《行政处罚法》,并在此前后制定了《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《道路交通安全法》、《药品管理法》等数个部门行政行为法,近十年我们又相继制定了《行政许可法》(2003年)、《行政强制法》(2011年)、《突发事件应对法》(2007年)和《政府信息公开条例》(2007年)等四部一般行政行为法和《城乡规划法》(2007年)、《食品安全法》(2009年)、《征收与补偿条例》(2011年)等数十个部门行政行为法。

就第三个板块而言,十年前我们已制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》和《行政监察法》、《审计法》,近十年我们又相继制定了《监督法》(2006年)、《信访条例》(2005年)和修订了《国家赔偿法》(2010年)。现在,大陆地区的行政法体系虽还不完善,一些重要的行政法律、法规尚待制定,但由上述三大板块组成的基本框架和基本体系已经初步形成。

其二,政府职能转变和行政管理体制改革取得初步成效。2004年,国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》,提出了要用十年左右的时间,基本实现建设法治政府的目标。在上世纪,大陆地区曾存在较严重的政企不分、政事不分,政府过分干预市场、干预社会的“全能政府”现象。《纲要》发布后,“全能政府”逐步向“有限政府”转变,管制型政府逐步向服务型政府转变,政府职能逐步限制为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”四个领域。而且在这四项职能中,更注重社会管理和公共服务,社会管理和公共服务在整个政府职能中具有越来越大的比重和越来越重要的地位。在行政管理体制改革方面,近十年,我们对中央和地方的关系、政府部门间的相互关系进行了较大的调整,中央政府与许多地方政府均进行了“大部制”的探索,一些地方(如深圳)还进行了决策、执行和监督三权适当分离和相互制约的实验与探索。这些举措虽然目前仍还处在实验与探索阶段,但无疑为下一阶段的进一步改革探寻了路径和积累了经验。

其三,行政决策民主化、科学化和规范化的机制和制度正在形成和建立。这种机制和制度主要体现在四个方面:一是政府信息公开,使公民享有了比较充分的知情权,为其参与决策的讨论和表达意见提供了条件;二是逐步建立和完善了听证会、论证会等制度,为公众和专家评述决策和影响决策提供了平台;三是健全了决策机构本身决策的程序,如以常委会、全委会的审议,甚至票决作为决策的必经程序,从而有效避免了“一把手”独断专行,“拍脑袋”决策的现象;四是决策实施过程中和实施后组织对决策效果评估,此种评估为纠正可能的决策失误和避免决策失误造成更大损失提供了一定的制度保障。目前,上述机制和制度虽然尚未在大陆地区普遍建立,而且即使在一些部门和地方已经建立,其运作也还不是很顺畅,还存在一些问题,但是,这种机制和制度毕竟正在形成和建立,并且正在进一步发展和完善。

其四,行政执法行为的传统范式逐步转换,一种合作式、互动式、服务式的新的行政执法范式正在逐步形成。大陆地区正在形成的新的行政执法范式的主要特点有五:一是在执法目的上以人为本,注重保障人权和维护人民群众,特别是弱势群体的合法权益,而不是单纯追求秩序和效率;二是在执法方式上注重程序正义,实施行政行为重视说明理由,听取相对人申辩,避免暴力执法、野蛮执法;三是在执法过程中注重与相对人合作、互动,改变传统管理的单方式、命令式模式;四是在执法手段上注重行政指导、行政合同和行政协调,尽量少采用行政处罚、行政强制,刚柔结合,以柔为主;五是在执法标准上注重合法性与合理性结合,通过执法基准和指导性案例等限制执法裁量权,保障执法公正和防止执法腐败。

其五,加强行政法制监督,健全和完善行政问责制。近十年来,大陆地区行政法制监督较前大为加强,除了传统的行政监察、审计和行政层级监督进一步加大了监督力度以外,各种新的监督方式,如巡视监督、督察监督、平面媒体监督、网络监督等,越来越发挥着重要的作用。特别是互联网监督,大大扩大了监督主体的范围,推进了监督的广度和深度。与行政法制监督的加强相适应,这十年我们在行政问责制方面也取得了比较大的进展。许多地方和部门都根据各地各部门的实际,制定了相应的问责办法,构建了对造成人民生命财产损失、国家或公共利益损害,或者导致重大恶劣影响的事故、事件中的直接责任人和负领导责任的公职人员的问责机制。尽管这个机制目前还有一些缺陷,其作用的发挥还受到一定限制,但这个机制毕竟在运作过程中正逐步完善。随着我国整个政治体制改革进程的加快,今后这一机制无疑会进一步健全,发挥出更大的作用。

二、大陆地区在推进依法行政、建设法治政府方面目前尚存在的问题

近十年来,大陆地区在推进依法行政、建设法治政府方面取得的成绩和进步是巨大的和有目共睹的。但是,与国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》确定的目标和基本要求相比,仍存在着较大的差距。目前各地、各部门在推进依法行政、建设法治政府方面还存在着下述四个方面的主要问题和障碍:

一是观念方面的。目前影响依法行政观念方面的问题主要是一些地方和部门领导人单纯或过分追求GDP和相关经济指标的片面发展观和政绩观。近年来一些地方政府和部门违反土地、规划法律、法规,违反《物权法》和《征收补偿条例》,片面追求城市化建设的速度,不重视保护公民财产权和人身权;一些地方政府和部门违反环境保护法律、法规,兴建了一些高污染、高能耗的企业,对生态灾环境造成了不同程度的破坏;一些地方政府和部门违反食品安全法律、法规,对生产假冒伪劣食品的企业缺乏严格监管,以致造成了不应有的食品安全事故。出现这些问题,除了部分官员腐败的原因外,大多恐怕是源于这些地区和部门的领导人单纯或过分追求GDP和相关经济指标的片面发展观和政绩观。

二是体制和机制方面的。影响依法行政的体制和机制方面的问题既有行政管理自身方面的问题,也有财政体制、人事管理体制和司法体制方面的。就行政管理自身方面而言,中央政府与地方政府之间,政府各部门之间职能和权限目前尚未完全理清,行政权运作改革尚不到位,以致造成一些地方和部门“越权执法”、“钓鱼执法”、“养鱼执法”的现象难以避免;就财政体制而言,目前中央与地方的税收分配不尽合理,地方税收非常有限,而地方要办的事(义务教育、医疗改革、社会保险、基础设施建设等)太多,迫使其不得不依赖“土地财政”;就司法体制而言,目前法院的人财物完全从属于地方,使它们有时不得不实施“地方保护主义”,难于独立行使审判权,即使地方当局违法行政,行政相对人将之告到法院,法院有时也难于依法判决地方当局败诉,监督地方当局纠正违法行为。

三是具体运作制度方面的。影响依法行政的具体运作制度的问题是多方面的,其中最重要的问题恐怕是缺乏保障行政行为公开、公正、公平的行政程序制度。目前,我们虽然已经制定了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》和《政府信息公开条例》等几个规范行政行为程序的重要法律、法规,但我们尚未制定规范整个行政行为的统一的《行政程序法》。这样,我们行政机关大量的行政行为(如行政收费,行政征收征用,行政裁决,行政确认,行政给付,行政奖励,行政计划、规划等)就缺乏严格的程序制约和规范,从而给某些行政执法人员留下了寻租、滥权、腐败的空间和余地。就政府信息公开制度而言,目前的立法仅仅只是一个行政法规,对于保障透明政府的建设是远远不够的。例如舆论多年以来呼吁的“三公经费”公开和各级政府的预算分开,虽然中央政府已经大力推进,但因为没有法律的明细规定,没有具体运作制度的保障,就一直难于取得重大的实质性的进展。

四是人员素质方面的。影响依法行政的人员素质方面的问题主要有二:一是选人用人方面的问题,二是人员培训方面的问题。选人用人方面的问题主要是民主制约不够,没有完全形成公平竞争的制度环境;人员培训方面的问题主要是忽视和放松了对领导干部和行政执法人员的法治理念和法律知识的培训。近年来一些地方不时曝出城管等综合执法机构和执法人员暴力执法、野蛮执法的恶性事件,也反映出我们忽视了对基层执法队伍基本法治理念和法律知识的培训,这方面的工作较为乏力。

三、未来大陆地区进一步推进行政法治的措施

从现实中反映出的上述种种问题看,大陆地区在依法行政、建设法治政府方面还存在一些缺陷和不足,要实现国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的目标和基本要求,我们还必须采取多方面的措施加以推进。

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