【条文评析】
劳动报酬是劳动合同的一个基本内容，是法律明确规定书面劳动合同应当具备的内容事项。目前，书面劳动合同的签订率低，因劳动报酬问题引发劳动纠纷的案件在劳动争议案件中的比重相当大。而不签订书面劳动合同，对劳动报酬约定不明确，受损害的往往是劳动者。为了明确用人单位用工时未同时签订劳动合同，且与劳动者约定的劳动报酬不明确时如何确定劳动者的劳动报酬，保护劳动者的合法权益，本条对此作了规定：
第一，本条的适用条件
本条的法律适用需要两个并列条件，缺一不可。一是用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，二是与劳动者约定的劳动报酬不明确。劳动报酬是指劳动关系中，劳动者因向用人单位提供劳动，由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。劳动报酬与广义的工资是同一概念，狭义工资的概念是统计学的概念，是以货币方式体现的，是劳动报酬中的重要组成部分。在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条对狭义的工资作出了如下界定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造文明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。本条中所称劳动报酬是指狭义的工资，是货币形式的劳动报酬。它具有以下特征：（1）工资是劳动者基于向用人单位提供劳动所获得的劳动报酬；（2）工资是用人单位对劳动者履行劳动义务的补偿；（3）工资的数额必须以劳动法律、法规、集体合同或劳动合同为计算依据；（4）工资必须以货币形式支付；（5）工资的支付周期不得超过一个月。劳动报酬按照法律规定应当是劳动合同的必备条款，但是如果合同中没有这项条款或虽然有，但约定不清晰，都属于本条所称的约定不明。
第二，法律后果
按照本条的规定，如果符合上述条件，则新招用的劳动者的劳动报酬应当依次按照以下标准或原则执行：
（1）按照用人单位的集体合同规定的劳动者的报酬标准向劳动者支付劳动报酬。集体合同是职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项达成的合同。用人单位不得低于集体合同规定的标准向劳动者支付劳动报酬。
（2）按照行业性集体合同或区域性集体合同规定的标准向劳动者支付劳动报酬。行业性集体合同、区域性集体合同是指，在县级以下区域内，在建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业，由工会与企业方面代表订立的合同。用人单位不得低于集体合同规定的标准向劳动者支付劳动报酬。
（3）如果没有上述集体合同，或者集体合同对劳动报酬没有作规定的，用人单位应当按照同工同酬原则，向劳动者支付劳动报酬。所谓同工同酬，是指在同一个用人单位里，从事同样岗位、技术熟练程度相同的劳动者，不分性别、本地外地、年龄、民族，只要从事同样的工作，付出相同的劳动，就应当得到一样的报酬。实行同工同酬，这体现了我国公民在法律面前一律平等的原则。
也只有这样，才能保证劳动者享有真正平等的劳动报酬权。
【应用提示】
适用本条时应当注意，用人单位在招用劳动者时，一定要签订书面劳动合同，并且在合同中将工资、奖金、津贴、加班工资等劳动报酬事项约定清楚。否则，用人单位将遭受经济损失。
【案例释解】
1.聘用人员待遇低下，患病期间能否被解除劳动合同？
张某在某电视台从事新闻编辑工作，从2002年参加工作至今，不仅工作积极努力，而且每年都能拿到各级的新闻奖。然而，就因为他是被聘用的，而不是分配或调入电视台的，因此从未享受过劳动法规定的各种福利待遇。只因不是“正式”的，他的基本工资比正式工工资低一半，甚至出差补助都要比别人少，各种保险、补贴、公积金也都没有。2007年7月底，他因病休了三个月假，病愈后回到单位，张某才发现工资已被停发，自己被解除聘用合同。无奈之下，张某将申诉状递交到劳动争议仲裁委员会，请求撤销电视台解除劳动合同的决定，责成电视台继续履行劳动合同，并补发病休期间工资。
本案涉及当事人的同工同酬权被侵犯的救济问题。
首先，本案中电视台给张某的基本工资比正式工低一半的做法是不符合本法规定的，用人单位聘用员工应当实行同工同酬。依案情介绍，张某从2001年在某电视台从事新闻编辑工作至今，不仅工作积极努力，而且每年都拿到各级的新闻奖，却没有在电视台得到平等的待遇，唯一的原因就是某电视将其视为比正式员工等级低的聘用工。这就是一些单位所谓的“一等公民”和“二等公民”的区分，即由国家正式分配或调入单位的正式在编人员，属于前者，而后者与正式工的区别在于同工不同酬，并且不享有各种社会保险、住房公积金等福利政策。根据《劳动合同法》第11条的规定，以及同工同酬的原则，同样的工作性质、职责任务、工作条件、劳动强度，工资报酬应该相同，这是社会公平信用的体现。因此，该电视台应及时纠正其同工不同酬之行为，给予张某正式职工的劳动报酬待遇。
其次，电视台不应解除张某的劳动合同并停发病休期间的工资。依照我国《劳动法》第29条的规定：劳动者患病或者负伤，在规定的医病期内用人单位不得解除劳动合同。我国《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第59条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不得低于最低工资标准的80％。因此，该电视台应按此规定给张某发放病假工资。
第十二条——劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
【条文主旨】
本条是对劳动合同期限种类的规定。
【条文比较】
《劳动法》第20条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”
本法与《劳动法》第20条的规定相同。
【条文评析】
按照不同的标准，劳动合同可以有不同的分类，如以劳动者一方人数为标准，可以分为个人劳动合同和集体劳动合同；以劳动合同目的为标准，可以分为录用合同、聘用合同、借调合同、上岗合同、停薪留职合同和学徒培训合同；以生产资料所有制形式为标准，可以分为国有单位劳动合同、集体单位劳动合同、私营企业劳动合同、个体经营劳动合同、联营单位劳动合同、股份制企业劳动合同、外商投资企业劳动合同和港澳台投资企业劳动合同。本条根据劳动合同存续时间是否固定，将劳动合同分为了三种：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本法第13条、第14条、第15条分别对这三种合同的定义和有关适用情形予以了规定：
第一，固定期限劳动合同
固定期限劳动合同也称有一定期限的劳动合同，是指劳资双方在订立劳动合同时明确约定了合同生效和终止的时间。现实中，固定期限劳动合同相对比较常见。这种合同适用性比较强，用工相对灵活，也有利于劳动者的合理流动。同时，对于希望继续留在用人单位的劳动者也会激发潜能，提高绩效水平。但是，这种合同也有不利的一面，即劳动者不容易建立归属感，用人单位劳动者队伍相对不稳定。
第二，无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同也称不定期劳动合同，是指劳资双方没有在合同中约定有效期间的劳动合同。这种合同大多适用于从事技术性强、管理人员、工龄达到一定年限或者符合法律规定的劳动者。《劳动法》第20条和《劳动合同法》第14条分别规定必须签订无固定期限劳动合同的情形。无固定期限劳动合同的规定主要是保证劳动者工作相对稳定，防止用人单位只挑劳动者的最佳年龄，一旦年长力衰就让劳动者离职的不公平现象发生。但是，这种合同期限也有不利的一面，容易使劳动者没有就业的压力，从而容易产生不思进取的懒惰思想。
第三，以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指劳资双方把完成某项工作的时间约定为合同终止时间的劳动合同。
【应用提示】
适用本条时应当注意有害身体健康工种、岗位工作的农民工的劳动合同期限受到法律的特殊限制。劳动部关于印发《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知（劳部发〔1995〕202号）规定了关于农民工的劳动合同期限的问题：“1991年国务院发布的第87号令规定，在国务院劳动行政主管部门确定的有害身体健康的工种、岗位招用的农民工，劳动合同期限最多不超过八年，是为了保护劳动者的身体健康。《劳动法》实施后，为了继续保护这部分职工的利益，仍应执行这一规定。用人单位经批准招用农民工从事有害身体健康工种、岗位工作的，其劳动合同期限，可以由用人单位和劳动者协商确定。”《劳动合同法》实施后，为了继续保护这部分职工的利益，仍应执行劳动合同期限最多不超过八年的规定。
第十三条——固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
【条文主旨】
本条是对本条是对固定期限劳动合同的规定。
【条文比较】
《劳动法》第20条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”
与《劳动法》相比，本法对固定期限劳动合同的具体含义作出了明确的规定，对在何种情况下可以订立固定期限劳动合同作出了明确的规定。
【条文评析】
固定期限劳动合同，又称有固定期限劳动合同或定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。即双方当事人在合同中明确约定劳动合同的有效起止日期，当合同约定的期限届至，双方的权利和义务终止，劳动法律关系归于消灭，劳动合同即告终止。对固定期限劳动合同的期限的约定可长可短，长期的如五年、十年，短期的如两年、一年甚至几个月。根据双方当事人的需要和各自的实际情况，可协商确定各类不同的固定期限劳动合同，具体可分为以下几种：
第一，五年以上的长期劳动合同
其最低期限为五年，并且没有上限规定。其中包括某些行业和工作岗位可以签订直至退休年龄的长期合同。需要注意的是，法律、法规对合同期限有强制性规定的，应当遵守。如：根据我国劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第21条第2款的规定“从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年”。
第二，一至五年的短期劳动合同
这种合同期限届满后，经双方当事人协商一致，一般可以续订合同。如：
用人单位与被聘用的外国人签订的劳动合同最长期限不得超过五年，但可依法续订。劳动合同的续订，是指合同当事人双方平等协商、依法达成协议，以延长之前订立的即将期满终止的劳动合同有效期限的法律行为。劳动合同续订的双方当事人就是原劳动合同的用人单位和劳动者，它以原合同为基础，其目的在于使原劳动合同延期而非再次确立新的劳动关系，因此劳动合同续订意味着对劳动者不实行试用期制度，双方当事人享有的权利和承担的义务应与原合同保持一致。依照我国现行法规的规定，可以续订的劳动合同是有一定范围限制的，如农民轮换工劳动合同和临时劳动合同就不适用续订规则。
劳动合同的续订应当遵循法定程序，与原合同一样，续订劳动合同应当是书面形式，用工单位需办理用工手续。
第三，定期轮换工的劳动合同
这里主要指企业从农村招用的农民轮班换工，虽然其合同期限一般也是一至五年，但与短期劳动合同不同的是，该劳动合同到期不再续订。这种用工形式比较机动灵活，使得定期轮换工仍保留农民户口，亦工亦农，既可以合理安排农村剩余劳动力，满足企业用工的需要，又可以改善农民的生活，利于人力资源的优化配置。
第四，一年以内的临时劳动合同
此种合同一般是为了满足临时性或季节性的生产工作岗位对劳动者的需求，用人单位可以招收临时工或是季节工，并签订一年以内的临时劳动合同，通常情况下，期满任务即完成，不需要续订。
固定期限劳动合同适用范围广，应变能力强，是目前最为普遍的劳动合同形式。劳动合同的有效期限，正是劳动合同双方当事人权利和义务关系明确的时间期限，以及劳动法律关系从产生到消灭的时间期限。这种合同形式和用工形式，既有利于保持关系的相对稳定性，又能促进劳动力的合理流动，同时保障了劳动者充分择业的权利，也将是今后劳动合同的主要形式。
因此，经合同双方当事人即用人单位和劳动者平等协商，达成一致后，满足条件的，可依本条订立固定期限劳动合同。
