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第40章 媒介融合趋势下表达自由的限度(3)

而另一位研究表达自由的学者王四新则把公共利益原则收纳在合目的性原则里。他在强调政府限制表达自由的合法性原则的基础上,继续指出政府限制表达自由的行为即使满足了那些合法性要求,也并一定就意味着其限制行为就具有正当性。“因为法律首先存在因跟不上不断变化的形势而僵化的问题。其次,具体的国内法律还存在如何与国际人权条约确立的人权标准协调的问题。适用法律的时间、地点、方式和对象的不同,也会对法律本身提出挑战性的要求。因此,仅仅从合法性来衡量限制的正当性,是远远不够的,还应当从合目的性上来考察。”在他看来,合目的性的“目的”大致可以分为三类,处于第一顺位的就是公共利益,另两类则是私人利益和维护司法的公正和权威的利益。

而公共利益则主要包括国家安全、公共安全、公共卫生和公共道德等内容。

另外,需要特别指出的是,就政府对表达自由的限制而言,即使是基于公共利益的限制,也不能超越正当性的限制。而“对这种限制的限制,一方面来自美国法学家富勒所说的法治原则的程序限制,另一方面来自公共利益本身的价值目标限制。反映在实践层面,就表现为由许多个案提炼出的限制原则,如明显而即刻的危险、法律保留等原则。”

二、法律保留原则

法律保留原则与公共利益原则有着密切联系。“公益条款是以宪法本身承认为了那些目的可以来限制人民的基本权利。而法律保留原则是涉及执行这个目的的许可性方面的执行工具之制度———即必须依法律来限制。”这是对政府公权力的要求,公权力对公民表达自由这一基本权利施加限制时,必须要遵守法律保留原则。这一原则是在指对人民基本权利的限制,必须依照法律方得为之。法律保留原则渊源于法国人权宣言第四条,即承认只有经过立法者同意并且形诸法律后,国家才可以限制人民的权利。它在刑法上的一个具体体现,就是罪刑法定主义。“无法律规定无罪,无法律规定不罚。”罪刑法定在现代法治国家已经得到普遍认同。

显而易见,法律保留原则的初衷,是对政府公权力限制公民表达自由的限制,是为了保护公民的基本权利在最大程度上得到实现。当然,在法治尚不成熟的国家,这一原则同时也有利于推进依法治国、依法行政,更好地维护国家和公众利益。

与法律保留原则紧密联系的,还有最小限制原则和法律明确规定、限制精确原则,以及绝对禁止原则。

最小限制原则,甄树青在《论表达自由》中也称之为较少限制手段原则,并且在书中加以辩证处理,说它既是表达自由的保障原则,也是表达自由的限制原则。蒋永福则在他的《信息自由及其限度研究》一书中称之为最小限制原则。他认为,表达自由是一项基本人权,所以法律在限制这项权利时,必须体现保障为主、限制为辅的精神。也就要求在限制表达自由时,尽量减少对表达自由的限制程度。既然是为防止国家权力对表达自由的过度束缚,自然就要求其限制必须是合理的且必要的、最小限度上的。相应的,对表达自由的限制不得侵害表达自由的本质内容,在确实需要限制表达自由的情况下应遵循最小限制原则:限制应在最小范围内进行;在存在多种限制手段时,应尽可能采取损害较小的形式;限制表达自由的程度应与表达自由可能造成的损害成比例等。法律明确规定、限制精确原则与禁止法律规定模糊、限制过宽原则相辅相成,是表达自由的限制与保障原则的一体两面。这一原则首先要求限制表达自由的相关法律规定,在内涵及其表述上应该明确无误,而不能模棱两可、含混不清。如此才能使公民明确知道其应当遵守的表达行为之规范,避免因误解法律规定,或因无法准确解读法律规定的含义而受到法律的惩罚。同时也避免规定模糊给政府权力部门过分的自由裁量权和过大的解释空间,从而可能为其过分干涉公民的表达自由提供法律空隙。再则,此类法律规定的限制范围也不能过宽,而应该精确界限,因为限制范围过宽,则会导致表达自由的空间狭窄,不利于公民的自我实现,也不利于民主政治的建设。

所以,“如果法律规定模糊、限制过宽,等于侵犯或剥夺了公民的表达自由。

但如果法律规定是明确的,限制是精确、缜密的,则不构成对公民表达自由的侵犯或剥夺,而是宪法精神、民主法制社会所允许的正当限制原则”。因此,世界上许多国家和国家组织在制定相关法律时都对表达自由的含义及其界限作了清晰而明确的界定。如《公民权利和政治权利国际公约》第十九条在明确阐述表达自由的含义后,就对其限制范围做了清晰的界定:“本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任,因此得受某些限制,但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需:(甲)尊重他人的权利或名誉;(乙)保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或道德。”第二十条规定:“一、任何鼓吹战争的宣传,应以法律加以禁止。二、任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的言论,构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律加以禁止。”而我国宪法第三十一条同样明确规定:“”中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”而在与表达自由相关的法律中,也分别有条款对此做了一些具体明确的限定,如禁止散布煽动民族仇恨之言论,如制作、贩传播淫秽物品罪,如对侵犯公民名誉权的惩罚等。

绝对禁止原则与表达自由的保障原则中的绝对保障原则正相反。按照美国联邦最高法院的司法解释,有些言论属于严格限制之列,对这些言论予以禁止和惩罚从不认为会引起违宪问题。原因是有些言论不具有拯救社会价值的作用,因而宪法不予保护。甄树青考察美国司法实践,指出所谓应受禁止或限制的言论包括:淫秽言论,诽谤言论,挑战性言论,煽动即刻、具体的武力暴动言论,侵犯他人隐私言论等。甄树青感叹:“仅仅指明哪些言论属于绝对禁止之列,并不困难,但要搞清将它们鉴定、明确下来,却并不容易,需要立法者和司法者付出大量艰辛、细致的努力。”

三、中立原则

中立原则也叫内容中性原则,侧重于政府不问内容性质(即把内容当中性处理)的中立立场。内容中性原则在其他学者的论著中,体现在时间、地点、方式限制原则里,指政府(尤指美国政府)在不问内容(即遵守内容中性原则)的情况下,可以对表达的时间、地点及方式予以合理限制。例如,分送、散发小册子、传单,使用广播车、招贴牌均是受宪法保护的。但是,各州有权就出版物可以在何处出售作出合理的、不过问内容的规定。另外,公民和组织均可自由使用广播车,但对扩音器使用的时间、地点、方式作出内容中性的规定即限制是合宪的。甄树青认为,这一原则相当合理、可行。因为它既保障了表达自由,又防止了表达自由的行使对社会、国家或公民个人利益造成不必要的损害。

王四新在他的《表达自由———原理及应用》一书中,则将中立原则单立出来。对此,笔者认为确有必要。按他的说法,“中立原则要求:政府不能因为担心民众会对某个观点、信息、意见产生不良反应就对其进行限制,政府也不能因为某种观点或理论特别适合自己的政策就利用自己所掌握的各种资源,包括从立法上对其进行资助。中立原则还要求,当政府不得不对表达进行限制时,应当尽量从时间、地点和方式等方面对表达进行限制,而不应当对表达的内容进行直接干预。政府应当对观念市场上的各种观点、想法、意见保持中立。政府在制定与言论有关的法律时,应当尽量避开对言论自由内容的限制。如果政府的法律或行政措施涉及言论的内容,就应当接受更为严格的司法审查。”中立原则,在美国主要用以限制政府随意针对表达内容而制定法律或采取措施,而这样做的前提,是因为有前文所说的法律保留原则中所包含的绝对禁止原则。根据绝对禁止原则,政府可以对某些言论不予以宪法保护。但这些对象必须限定在低价值言论的范围内,并须接受严格的司法审查。它们包括诽谤性言论、淫秽内容和有关儿童参与或与儿童有关的色情内容、争斗或仇恨性言论、军事技术情报、商业内容、无新闻价值的隐私等。

而在上述种种情况之外,对政治性言论或事关公共利益的言论,政府则无权通过法律或具体的行政措施予以限制。不仅如此,为保护媒介新闻自由,防止公共官员和公共人物借诽谤打压媒介的自由报道,对可能涉及政治的言论如公共官员和公共人物的隐私信息,法院还对原告设置诉讼障碍,使他们很难在此类诉讼中取胜。而法院对此的理由就是,现代民权政府的实质,就是民众能够通过种种方式,直接或间接参与国家事务,而通过大众传播媒介提供的平台行使宪法第一修正案承认和保护的权利和自由,是其中非常重要的途径。作为提供公共论坛,监督政府公权力的公共机构的媒介理当拥有更大的言论空间。

王四新指出:“从逻辑上讲,中立原则理论要求我们不应只关注政府所制定的法律本身,而应当更多地审视政府制定这些法律的原因和意图。”当政府制对某项法律法规的目的是为限制公民获取特定信息、意见或观点时,政府这种基于内容性质的限制,就可能侵犯了公民的表达自由。而政府基于噪音和交通的考虑而禁止民众在特定场所行使表达自由权的限制,则不会产生表达自由问题。因为这类限制秉持了内容中立原则。总的来说,政府因内容方面的担心而限制公民表达权,其思想根源就在政府自以为是的家长制作风,政府包办一切,民众接受政府给予的一切(包括信息、思想、观点等)就好了。而现代社会的公民作为要求自主的独立主体,愿意通过哪怕是试错的方式来完善自我,促进民主,认清自己所处的环境。这种理论的根源可以追溯到密尔、弥尔顿等人提出的真理论,其共同之处就在于都相信理性的民众有判断能力和分析能力,能够选择适合自己的观点,同时真理也能够在相互竞争中显现自己。总之,这两种理论都反对政府随意介入思想市场,反对家长式政府忽视民众的智力,漠视民众的权利,代替民众进行选择。

当然,在某些特定领域,如儿童色情问题上,政府仍然需要发挥主导性作用。而这恰恰是因为儿童尚不成熟,理性能力尚差,远远没有达到个体自主的程度。而中立原则本来就是适用于理性公民的假设上的。

四、利益衡量原则

利益衡量原则亦被称为利益衡量法。王锋在其《表达自由及其界限》一书中将利益衡量视为限制原则背后的方法论。在书中,他夫子自道:“利益衡量法贯穿了本书所论述的全部,这也是笔者站在权利相对论的基础上研究表达自由的界限所采纳的基本方法。实践也证明,这种方法是相对主义论者在面临利益冲突时广泛采用的方法。”

虽然他这本书始终主张法律是表达自由唯一的刚性限制手段,并从立法和司法的角度来阐释利益衡量法,但笔者则希望利益衡量法内化为所有公民在社会生活中的一种理性的思维方式,在行使自身表达自由权时起到一种内在的限制作用,从而使表达自由的发挥更少地招致政府公权力的干预,更多地实现公民在公共领域的自治可能。

依王锋的观点,作为一种分析和解决冲突的方法,利益衡量法的学术传统可追溯到庞德的社会控制论。而庞德的社会控制论也奠基于他对人性的认识。

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