《劳动法》第二十五条规定，被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定，被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。因此，在劳动者被追究刑事责任时，用人单位可以单方解除合同。
案例89中，根据当事人的阐述及上述情况，该员工仅仅是因为违反《治安管理处罚法》被处以行政拘留，不属于“被依法追究刑事责任的”情况，因此，该公司不能依该条规定与该员工解除劳动关系。
但是，如果企业经过法定的企业规章制度制定程序将打架、斗殴、赌博等违反《治安处理处罚法》的禁止行为列入企业规章制度，并定为用人单位有权解除劳动合同的情形，用人单位就有权依据《劳动法》第二十五条第二项的规定、《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，行使解除劳动合同的权力。案例88中，公司解除劳动合同就属于这种情况，因此是合法的。
用人单位在依据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条行使单方解除劳动合同权时，不要混淆了行政处罚与刑事处罚的概念，适用法律错误。仅仅因员工受到行政处罚，立即就解除劳动合同的做法是违法的，也会使用人单位遭受到不必要的经济损失。
用人单位要未雨绸缪，将受到行政处罚的行为列为规章制度禁止事项之列，明确用人单位因此可以解除劳动合同情形。这时，用人单位可以“严重违反用人单位的规章制度”为由，单方解除劳动合同。
《劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《劳动法》
第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一） 在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二） 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三） 严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四） 被依法追究刑事责任的。
66.用人单位能以劳动者不胜任工作解除劳动合同吗？
劳动者不胜任工作是指，在用人单位无故意提高工作定额的情况下，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量的情形。劳动者不胜任工作，用人单位就无法达成与劳动者签订劳动合同的目的。那么，是不是一旦劳动者不胜任工作，用人单位可以立即以此为由单方通知劳动者解除劳动合同呢？
案例90李某与某广告公司劳动纠纷案
小李经朋友介绍，2008年3月入职某广告公司，双方签订了为期1年的劳动合同。合同约定小李的工作岗位为市场开发部业务员，工资形式为底薪加提成，并未约定试用期。由于小李刚从学校毕业，缺少工作经验，虽然工作兢兢业业，但业绩总是不佳，几个月下来几乎没有给公司创造多少利润。2008年8月，人力资源部按照公司总经理的指示向小李发出一份辞退通知书，辞退理由为：工作能力不能适应岗位需要。小李不服，于是向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司向其支付1个月工资的代理通知金及解除劳动合同的经济补偿金。
庭审中，公司出具小李业绩连续不佳的证据，不能胜任工作，坚持辞退合法合理。
仲裁委认为：根据《劳动合同法》第四十条之规定，即使员工确实不能胜任工作，也要进行培训或调岗，而不能直接以此为由解除劳动合同。如果小李确实不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍然不能胜任工作，单位解除小李，小李可以要求支付经济补偿金等。但现在单位解除程序违法，属于违法解除，所以小李正确的申请应该是要求支付违法解除双倍赔偿金。因此裁决：公司解除行为违法，但因为不具备支付经济补偿金和代通金的法定情形，小李的仲裁申请被驳回。
单位辞退员工必须合法，不仅包括解除条件成立、合法，也包括解除程序合法。否则，就要承担违法解除的后果，在经济上支付双倍赔偿金或者被要求继续履行劳动合同。
本案中，广告公司认为小李工作能力有限，不能胜任工作，但不可以直接解除劳动合同，应该在解除劳动合同前，调整小李的工作岗位或者对其进行培训。如果小李经调岗或者培训后仍不能胜任工作，公司才可以提前30天书面通知或者额外支付1个月工资，解除双方的劳动合同。
所以，当劳动者的工作能力不能满足所从事的岗位时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而是要经过一个法定的前置程序，即对其进行培训或者调岗。
对于员工来说，是否能依据事实和法律正确提出请求也很重要，否则，即使单位存在违法行为，但因为申请事项不对也不会得到支持。
用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，必须经过以下步骤：（1）证明员工不能胜任工作；（2）给予不能胜任工作的员工调岗或培训；（3）员工仍然不能胜任工作。经过以上步骤后，用人单位才可以解除与之的劳动关系。
同时，上述步骤中，均应当由用人单位承担举证责任，证明其经过了上述程序且有确切的证据材料。如果用人单位没有明确的员工不能胜任工作的证据材料，或不能证明经过了上述三个程序，按照不能胜任工作解除劳动关系均属违法解除，将承担不利的法律后果。
用人单位如何举证才能证明员工不能胜任工作呢？（1）要有明确的岗位职责，相关的证据材料证明其不符合岗位职责（比如实际工作成果与岗位职责要求之间的差距、客户投诉的相关资料等）；（2）重新调岗的话，需要提供新岗位的岗位职责，员工的实际工作状况达不到岗位职责的证据材料。
《劳动合同法》
第四十条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1月工资后，可以解除劳动合同。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第四十六条用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的， 用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
67.通常情况下员工辞职需要用人单位的批准吗？
实践中，很多员工向单位提出辞职时，提交的是“辞职申请”，这样就使得辞职的性质变得很模糊。大多数单位出于自身利益的考虑误认为，辞职申请是员工向其提出协商解除劳动合同的申请，如果用人单位不批准，就是双方无法协商解除劳动合同，员工就不能辞职。从现有的法律可以看出，用人单位对辞职报告的这一认识是错误的。
案例91邢某辞职争议纠纷案
小邢本来在一家国企工作，但是由于不习惯公司内部等级森严，缺乏活力的管理气氛，于是就悄悄地联系了一家美国的公司，打算年后领完奖金就“跳槽”。听说辞职要提前1个月通知，于是他12月1日就向主管递交了辞职信。这样，到12月31日刚好满1个月。可是到了12月31日他的离职手续却出现了新的状况，因部门领导说没有合适的人接替小邢的工作，因此老板不能批准他的辞职申请，以至于小邢拿不到离职证明，新公司也不能为他办理入职手续。小邢找到老板，要求公司立即为他办理离职手续，而且还要赔偿他误工的损失。公司就是不同意小邢的申请。于是，小邢提起劳动仲裁，要求公司出具解除劳动合同的证明，并办理离职手续。劳动仲裁委经审理，裁决支持小邢的仲裁请求。
《劳动法》第三十一条，《劳动合同法》第三十七条都明确规定，劳动者辞职应当提前30日以书面形式通知用人单位。《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》规定，按照《劳动法》第三十一条的规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无须征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。因此一般员工辞职所担负的义务就是提前30日书面通知用人单位。而这里所说的“通知”仅仅是员工单方面的告知，不需要上级领导批准。
在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。因此，办理退工手续是企业为离开企业的员工应尽的义务。
所以，只要员工履行了提前30日提交辞职的书面通知，企业就应该放行，而不能以没有经过老板批准来加以阻拦。否则，不仅不会留住员工，反而会因手续的迟延办理而承担类似于失业保险损失、行政部门罚款等不必要的责任。
根据《劳动合同法》的规定，员工辞职，提前30日以书面形式通知单位即可，无须单位批准或同意。换句话说，提前30天书面通知单位即可辞职，是员工的法定权利，任何人不得非法予以剥夺。如果员工辞职时未办理工作交接或与单位有其他未了纠纷的，单位可通过仲裁或诉讼等法律途径主张自己的权利，但不能以此限制员工辞职，二者不能混为一谈。
《劳动合同法》
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
68.用人单位强令冒险作业员工如何自我保护？
有些用人单位片面追求经济效益，忽视安全生产，甚至强令劳动者违章冒险作业，严重危及了劳动者的生命安全和身体健康。用人单位强令劳动者违章冒险作业，指用人单位的管理人员明知违反国家安全卫生规程，对劳动者生命安全或者身体健康具有危险性，仍然违章指挥，强令劳动者违反有关操作规程冒险作业。劳动者在劳动过程中劳动权仍属于劳动者自己，仍由劳动者自己支配，不是把劳动权完全交给用人单位，所以在用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业时，劳动者可以不服从其指挥或者命令，并有权拒绝执行。
案例92林某拒绝施工命令纠纷案
林某在某建筑公司的一个建筑工地担任班长。2008年6月，林某所在的班组因起重设备不足，没能按期完成工作任务，耽误了该工程的整体进度，公司依据《工程进度考核奖惩办法》，扣减了林某和其所在班组的奖金。
林某对自己和本班组被扣奖金一事感到冤枉，向公司经理反映：“延误工期不是我们工人的错，而是设备不够用造成的。如果公司不给我们增加设备，下一阶段的工期还会延误，我现在丑话说在前面，到时候别又扣我们的奖金。”“缺设备好办，我给你们解决。”经理不光回答得干脆，行动也很麻利，当天下午就从另外一家建筑公司租来了一台起重机：“给你们增加这台起重机后，如果还延误工期，我看你们还有什么话说？”
林某发现公司租来的起重机是一台常年停用的老设备，许多地方出现锈蚀，钢丝绳也有轻微损伤，于是就请求公司经理安排专业人士对这台起重机进行检查。“你是不是有意就想让工程进度延误呀？”公司经理生气地对他说，“你说设备不够用，我马上给你增加，可你又要检查设备，你什么意思？ 如果想跟我作对，你就明说好了！”
林某也是个脾气很倔的人，抱定了“起重机不检查，我们坚决不用”的态度，任凭经理怎么吼、怎么着急，他也不启用那台租来的起重机。
眼看进度提不起来，而工期又很紧，经理情急之下，以林某违反劳动合同约定的义务为理由，依据公司的规章制度，要给予林某纪律处分。
林某坚持在公司检查起重机前拒绝操作的做法是正确的。公司经理要给予林某纪律处分的做法是错误的。
《起重机械安全监察规定》第18条规定，对停用1年以上的起重机械，使用前应作全面检查。检查内容包括钢丝绳、吊链等有无损伤，升降机的安全钩或其他防断绳装置的安全性能，钢丝绳的安全性能等。目的是确保机械使用时能保持良好的安全状态，以防事故发生。
案例92中，公司租用的起重机是一台常年停用的老设备，许多地方出现锈蚀，钢丝绳也有轻微损伤，其安全性能无法保证。林某发现此事后，及时向公司经理反映，其行为符合国家《安全生产法》中关于“从业人员发现事故隐患或者其他不安全因素，应当立即向现场安全生产管理人员或者本单位负责人报告”的规定。公司经理接到报告后，本应及时予以处理，但他却只考虑工程进度，不考虑安全因素，强令林某等工人操作不符合安全条件的起重设备违法。
