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第47章 劳务派遣(5)

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。

91.劳务派遣中用工单位如何维护自己的合法权益?

劳务派遣,是指具有法定经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任,将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作,并向被外派的位收取相关费用的盈利性经营行为。派遣服务单位与劳动者之间构成了劳动合同关系,派遣服务单位与用工单位之间形成了合作关系,由此,三方共同构成一个完整的劳动法律关系。

劳务派遣是人力资源外包的一种,为目前诸多企业热衷的一种用工形式。企业采用劳务派遣的用工形式可谓优势多多。一是企业用人机动灵活,人员进出手续都由派遣公司负责;二是减少企业处理人事劳动纠纷的麻烦,劳动者和派遣公司有直接的劳动关系,纠纷应该由派遣公司来解决。企业采用劳务派遣的用工形式就没有任何风险了吗?当然不是。《劳动合同法》第九十二条规定,劳务派遣中劳动者权益受到损害的,由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。根据该规定,劳动者在工资、社会保险、工伤事故、劳动合同的解除、终止等涉及劳动权益的所有纠纷都可能可以要求接受单位承担连带赔偿责任。

案例123某劳务派遣公司没有资质案

某宾馆由于经营需要准备招用5名清洁工,但又不愿承担缴纳社会保险等用工责任和风险。于是采用劳务派遣的形式与一家劳动服务中心签订了一份为期两年的《劳务派遣合同》,合同约定某宾馆按月给劳动服务中心支付费用,员工的社保费用由服务中心缴纳。

合同履行期间,被派遣员工发现,劳动服务中心并未给他们办理任何社会保险,于是要求劳动服务中心补办。但是劳动服务中心口头答应,没有行动。员工又找到宾馆要求负责办理社会保险,宾馆表明应该找劳动服务中心办理。两单位相互推诿 ,劳务派遣员工只好到相关部门举报。社保部门接到投诉后派出工作人员立即进行调查、核实,发现与宾馆签订《劳务派遣合同》的劳动服务中心没有进行工商登记,不是合法用工主体,责令某宾馆限期为清洁工办理各项社会保险。

案例124某劳务派遣公司拖欠工资劳动纠纷案

2008年9月,某劳务派遣公司与某银行签订了一份劳务派遣协议,约定由公司派遣王某至银行某支行分理处上班,银行每月向公司支付1200元,王某工资及社保费用由公司负责,期限为1年。2009年3月,公司以资金周转困难为由,要求延期支付王某工资。2009年5月,公司停止营业,但未办理注销手续。

王某在多次向公司负责人催讨工资未果后,于2009年7月向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请,要求公司支付2009年3~7月工资4650元,同时要求银行承担连带责任。银行提出抗辩,认为自己已经按照协议约定,向公司支付了费用,而且根据协议约定,王某的工资应由公司承担,与银行无关。

仲裁委审理后认为,劳务派遣公司未及时向王某支付劳动报酬,其行为已经违反了相关法律。根据《劳动合同法》第九十二条规定,仲裁委对王某的仲裁请求予以支持,裁决公司向王某支付2009年3月至7月期间工资4650元,银行对以上请求承担连带责任。

劳务派遣起源于20世纪20年代的日本、美国。在欧美,人才派遣已经成为劳动力市场不可缺少的一部分,是人力资源外包的一个重要内容。由于劳务派遣业在我国起步较晚,所以调整其关系的法律规定存在滞后的情况。由于缺少法律规范,使得劳务派遣用工市场秩序混乱,劳务派遣公司鱼龙混杂、良莠不齐;劳务派遣用工方式成为某些企业盘剥劳动者,规避法律责任的天堂;同工不同酬的现象非常普遍,劳务派遣劳动者的合法权益受到很大侵害。

正是面对这种状况,第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作出修改,并于2013年7月1日执行:

第一,提高劳务派遣公司门槛。将第五十七条修改为:经营劳务派遣业务应当具备下列条件:

(1)注册资本不得少于人民币200万元;

(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

(4)法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第二,强调劳务派遣劳动者同工同酬。将第六十三条修改为:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

第三,限定劳务派遣劳动者的使用范围。将第六十六条修改为:劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第四,加大对违法行为处罚力度。将第九十二条修改为:违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人5000元以上1万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

鉴于目前的司法现状,针对劳务派遣用工方式,从用工单位如何规避法律风险角度出发,用工单位在签订劳务派遣合同时应当做到以下几点:

1.签订劳务派遣合同前,应当审核劳务派遣企业的资质。

目前,许多职介机构开始从事劳务派遣服务,有些经过政府许可,但有些是擅自开展。所以需要提醒注意的是签订劳动合同之前,要查明劳务派遣机构的资质。如果与有资格的派遣机构签订劳动合同,则该合同受法律保护。如果与非法的派遣机构签订劳动合同,则合同无效,视为劳动者通过职介机构,直接向用人单位提供劳务,法院将可能认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。

2.签订劳务派遣合同时,应当明确派遣企业对派遣劳动者工资支付的义务及违约金和追偿权。

为了防止派遣企业拖欠工资行为造成的连带风险,同时为了督促派遣企业依法向派遣劳动者支付工资,在签定劳务派遣合同时,应当明确派遣企业对派遣劳动者工资支付的义务及违约金和追偿权。如果派遣企业由于没有依法支付工资引发诉讼,在仲裁裁决用人单位对此承担连带责任的情况下,不但可以依照约定向派遣企业主张追偿权并且还可以要求其承担违约金。

3.签订劳务派遣合同时,应当明确社会保险金的缴纳、劳动条件和劳动保护、工作时间和休息休假、劳动纪律、工伤事故责任的承担。

用人单位在使用派遣劳动者过程中,会涉及对劳动条件和劳动保护、工作时间和休息休假、劳动纪律的规范。比如用人单位要求派遣劳动者应当遵守用人单位的规章制度、为派遣劳动者设置活动的禁止性区域、严守工作中涉及的企业商业秘密等劳动纪律的规范。另外,有些岗位会要求特殊的工作时间和休息休假制度。《工伤保险条例》实施后,各类企业均已纳入工伤保险的征缴范围。与派遣劳动者确立劳动关系的派遣企业,也负有此项法定的义务。为了避免用人单位在使用派遣劳动者过程中发生的工伤风险,应当在派遣合同中约定派遣企业依法为遣劳动者办理工伤保险的义务及违约责任。

4.签订劳务派遣合同时,应当明确派遣劳动者履行职务活动中,侵犯第三人的合法权益的责任承担。

有些劳动岗位对第三人的侵权行为发生概率是比较高的,例如保安岗位、驾驶司机等。侵权事实发生后,应当由谁来承担责任?劳务派遣企业认为劳动者是在为用工单位利益活动中造成他人侵权的,应当由用工单位承担责任;用工单位认为劳务者是劳务派遣企业的员工,是在履行劳动合同过程中造成他人侵权的,应当由用人单位承担责任。因此为了避免产生纠纷和争执,建议在派遣合同中加以规范。

《劳动合同法》

第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件:

(一)注册资本不得少于人民币二百万元;

(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第九十二条违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

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