再次，南京临时政府成立后不久，就面临着政权移交的严重局面。1912年1月25日，资产阶级革命派就提出制定维护统治地位的根本法《大中华民国临时约法》，而参议院建立于1912年1月28日，根据史料记载，2月6日即将《临时约法》列入议事日程，直到3月8日通过，3月10日袁世凯已经就任大总统。因此，从参议院的议程上不能证实其《禁止刑讯文》为参议院制定并通过。
南京临时政府从成立至权力转交北洋政府，其间不过短短的几十天。在这短暂的时间内，临时政府要全力应对各种复杂困难的国内外局势，尚未来得及编制颁布自己的法律，也是可以尊重的史实。刚刚组建的国家机构，尚未启动，其政权就巳移交，刑事法律制度的建设出现盲区也就可以理解了。
应当指出的是，尽管刑事法律制度在这一时期仍未建立起来，但是，在社会生活中，司法实践还是在继续的，如临时政府对江苏山阴县县令姚泽荣擅杀案的审理。但是，我们只能说这种审理依据的只能是资产阶级革命派所倡导的资产阶级法的精神和原则，决没有明确的法典可依据。
第二节北洋政府时期的刑事法律制度
一、北洋政府的建立
南京临时政府后期，其对内所面临的局势，就是孙中山领导的革命军与袁世凯的清军处于紧张的对峙状态。
当时，清朝政权虽已被推翻，但是，清帝并没有退位，可以说南京临时政府的成立并没有得到国际上的认可。建国伊始，政权易位的严峻现实就已清晰地表现出来。南京临时政府本身就是由革命派、立宪派和旧官僚组成的。这种政府，从某一层面上讲，已失去赖以生存的社会基础，临时政府内的立宪派极力反对临时政权，其政治主张又无法得到社会的支持，使得南京临时政府已无力与统率残余清军的袁世凯相抗衡。袁世凯乘机利用手中的武装力量，一方面以逼迫清帝退位为条件，迫使孙中山辞去临时大总统的职务，而由他取而代之，另一方面，又以南方革命军势力凶猛为借口，威吓已入绝境的清帝宣布“逊位”。对于袁世凯所玩弄的手段，南京临时政府的领导集团并未认识清楚，仍然幻想以“议和”求“共和”。1912年1月25日，资产阶级革命派提出了维护资产阶级统治地位的根本大法的草案——《大中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》）。参议院成立后，首先将《临时约法草案》列入议事日程，2月7日下午召开会议，审议《临时约法》。直至3月8日先后完成了审议、修改、讨论和三读通过的立法程序，3月11日由孙中山签署公布，定名为《中华民国临时约法》，而3月10日袁世凯就在北京就任了临时大总统，中华民国至此进入北洋政府统治时期。
二、北洋政府的刑事法律制度
北洋政府时期刑事法律制度的特点在于对清末法律的援用与删修。
1912年3月10日，政府以大总统令的形式明令全国：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行法律及《新刑律》除与民国国体相抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以资遵守此令。”据此，确认了《新刑律》的有效部分为这一时期所遵循的刑事法律。这一确认，无疑意味着中华民国刑事法律制度的开端。
那么，这种大总统令为什么就具有法律效力而使《新刑律》成为民国刑事法律制度之开端呢？
我们先从大总统令的内容来看，明令的内容，明确地确定了《新刑律》为民国刑事法规的依据，在明令的末尾写道：“余均暂行援用，以资遵守”，显然是为全国所遵守。其次，我们还可以从参议院1912年4月的《参议院议决暂时适用前清之法律咨请政府查照办理文》中得到证实，参议院以追加授权的方式，使大总统的明令具有合法性。
本院于四月初三开会决议，佥以现在国体既更，所有前清之各种法规，已归无效。但中华民国之法律，未能仓猝一时规定颁行。而当此新旧递嬗之交，又不可不设补救之法，以为临时适用之资。此次政府交议当新法律未经规定、颁行之前，暂酌用旧有法律，自属可行。所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宣统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》，并先后颁布之《禁烟条例》、《国籍条例》等，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。惟《民律草案》，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡有关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理，惟一面仍须由政府饬下法制局，将各种法律中与民主国体抵触各条，签主（注）或签改后，交由本院议决公布施行。转引自谢振民编著：《中华民国立法史》，正中书局，1937年1月版，第59页。
因此，我们说临时大总统令是法律颁布的程序，它与前面提及的《禁止体罚文》是有本质上的区别的，所以我认为《大清新刑律》的援用是民国刑事法律制度的创建的开端。
值得一提的是，《暂时援用前清法律及新刑律令》是孙中山还是袁世凯发布的，这是目前颇有争议的问题。一种观点认为此令为孙中山在权力移交时发布的，另一种观点认为它是袁世凯在就任时颁布的。而孙中山的辞职，袁世凯的就任，大总统令的发布都是在同一天，即1912年3月10日，究竟是孙中山为了限制袁世凯改变共和而颁布，还是袁世凯为了表示赞同共和而颁布，两种主张，各有理论依据，我认为此令为袁世凯所发更为可信。
我们前面提到过，早在民国建立伊始，资产阶级革命派就感到了权力移交的可能性的存在，工作的重点则始终在《临时约法》的制定上，从《湘都督电请大总统颁布湖南刑法文》中，我们也了解到颁布一全国共同遵行的法律已迫在眉睫。南北议和，曾被革命党人认为是维持共和的途径，为了防止袁世凯假议和，能够确立共和体制的并不是刑事法律的援用，更关键的是《临时约法》的颁布。而这样一部重要的根本性的大法，尚是在3月11日，由孙中山颁布的，这样的一个总统令又怎能是在《临时约法》颁布前以大总统令的形式令全国援用执行呢？而从袁世凯方面来看，无论其是否真正赞成共和，他都必须以维护这一体制作为获取大总统的条件，否则的话，资产阶级革命派无论如何也不会将政权交由他来掌管，而怎么作出赞成共和的表示呢？去制定一部类似乎临时约法性质的根本性大法，他当时的地位并不具备这样的条件，于是在就任时，以宣布大总统令的形式，来确认具有资本主义性质的《新刑律》是唯一的捷径，这一大总统令的颁布而又恰好得到了资产阶级革命派和社会各界的承认和默许，从一定意义上说，这是袁世凯为显示维护资产阶级共和政体而摆出的姿态。
其次，我们仍然可以得到史料的证实。1912年4月的《参议院议决暂时适用前清之法律咨清政府查照办理文》中指出：“佥以现在国体既更，所有前清之各种法规，已归无效，但中华民国之法律，未能仓猝一时规定颁行，而当此新旧递嬗之交，又不可不设补救之法，以为临时适用之资。此次政府交议当新法律未经规定颁行之前，暂酌用旧有法律，自属可行。”这一议决文无疑是对袁世凯关于前清法律适用的大总统令的法律程序上的追加认可。总之，这一事实可以由1912年4月北京政府《临时公报》得以证实。
那么，如何评价这一“援用”呢？目前国内学术界大都认为它是界定中华民国刑事法律制度半封建、半殖民地性质的理论依据。对这一界定的科学性，我个人只能将其作为学术探讨中一种学说而予以保留。我认为，以援用《大清新刑律》而将民国的刑事法律认定为半封建、半殖民地性质的简单做法，是极不科学和不公正的。
现代法理学的研究已经表明，法律历史类型的更替有两种形式，一种是完全废除旧法，而以新政权制定的新法取代之，另一种则是对旧法予以部分地废除，并赋予表现新政权性质的新内容。中华民国的刑事法律制度正应当归结为第二种类型。
我们先从《大清新刑律》的制定和表现的内容来看。《大清新刑律》是在《大清现行刑律》修订的同时开始制定的，是具有过渡性的法典，已被目前的学术界所肯定。杨鸿烈曾经说：“这部大加改良后的《大清现行刑律》是中国封建王朝颁行的当时最进步的一部法典。”杨鸿烈：《中国法律发达史》，上海商务印书馆，1930年版，第891页。清朝在修订《大清现行刑律》的同时，也开始制定新刑律，1906年，沈家本聘请日本法学博士冈田朝太郎协助考订，并且遴选了一批较为优秀的法学专家分任纂辑，前后历时三年，千易其稿。1907年下半年，首次将编成的《大清新刑律草案》上奏清廷，并由清廷交由宪政编查馆审查。1910年11月5日，宪政编查馆核定告竣，遂定名为《大清新刑律》。1911年1月25日清朝政府依据资政院和宪政编审馆的会奏，正式予以公布。
《大清新刑律》分总则、分则两编，共有53章、411条，并附《暂行章程》五条，它的主要内容和特点是：
（一）仿照资产阶级刑法体例进行编纂，一方面删除了非科刑定罪的内容，成为中国历史上第一部独立的刑事法典，显示了刑法打击的对象，加强了刑法的镇压功能，突出了刑法的地位。同以往的封建社会刑事法律制度相比，刑法镇压的残酷性大大减轻。另一方面，它开创了我国刑法史上刑法编纂的新体例，将刑法分为《总则》、《分则》两部分，在《总则》中，它形式上为封建律典名例，但在一些实质内容上，确立了一些资产阶级的刑法原则；在《分则》中，它又抛弃了传统律典中既不概括罪名又不便于引用的缺点，采用了分章规定各类犯罪及刑罚的编纂方式。
（二）采取资产阶级国家的刑罚体系。在《大清新刑律》制定的时候，社会文明已朝前大大地迈进，古老的刑罚体系的社会环境已不具备，如交通的迅速发达，以开发边疆为目的的流刑早已失去作为惩罚的作用。因此，在《大清新刑律》编纂的时候，就极力地仿效资产阶级国家的刑法，确定了一个以自由刑为中心，以主刑和从刑依法选择适用为主要内容的刑罚体系，主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑为褫夺公权（剥夺政治权利）和没收财产，废除了流刑，折磨肉体的笞刑、杖刑，并将身体刑排斥在刑罚体系之外。《大清新刑律》还大大地减少死刑的条数，并且规定：“死刑用绞，于狱内执行之。”罪大恶极的用斩。
（三）吸收资产阶级刑法制度。《大清新刑律》采用罪刑法定原则，规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”它从根本上否定了封建专制任意出入人罪的刑事法律制度，并开始引进了缓刑、假释、时效制度，专设《缓刑》、《假释》、《时效》的章节，这既表现了教育罪犯改过自新的内容，也具有了人道主义色彩，它还确立了对青少年犯罪施行感化教育的方式，开创了我国感化教育青少年犯罪的先例。仿效西方的社会利益的维护，创设了《妨害选举罪》、《妨碍交通罪》、《妨害饮料水罪》、《妨害卫生罪》、《妨害安全信用名誉及秘密罪》等专章，这些内容的规定，无疑有利于社会公共利益的调整与维护。至于《妨害国交罪》的确定，能否认为是对帝国主义在华特权的确认与保护，进而使刑法的本身具有的半殖民地性质呢？我认为不能一概而论，正像我们不能认为那些完整意义上的封建刑事法律就维护了民族尊严一样，不能因此而对刑法简单地定义为半殖民地色彩。一部刑法，孤立地看，不能也无法确定其社会性质，而只能将一定的社会形态与之联系。社会的性质决定其意识形态（包括法律、思想、文化等等）的性质，在一定的条件下是正确的，而离开了这特定的条件去一切套用，显然是形而上学的方法。将政治学上的术语用于相对独立的刑事法律领域应当是审慎的，而尊重法本身所表现出的内容而为其定性，相形之下就显得尤为重要。况且，清末社会的本身就是一个大融合的时代，朝廷本身也发生着不可否认的变化，所以，据此以断定《大清新刑律》的半殖民地性是不足以令人信服的。
（四）《大清新刑律》大大地删减了表现封建色彩的刑事法律制度，如删去了以家天下和宗法制度为根据的“八议”、请、减、赎、“十恶”、“存留养亲”等刑事法律制度，从其本身来讲，其主流仍是一部极具资本主义色彩的刑事法律，一概地将它定性为半殖民地半封建是不尊重史实的。
以上的分析说明，民国对《大清新刑律》的“援用”有其法学理论上的依据，即《大清新刑律》反映的是资产阶级要求的一部刑事法典，尽管它具有一定的封建色彩，但已不是法典的主流。从法律文化的角度来讲，这样的“援用”是应当得到肯定的。
