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第22章 暂行新刑律(4)

一、前清律令的沿用探讨

陈则民在他的《律令全书》中除缉有《民国暂行新刑事》、《暂行新刑律施行细则》、《不准免除条款》外,缉有清代的律令大致有五条。陈则民系日本法学士律师,他所编辑的《律令全书》以《临时约法》为首篇,其出版的时期为民国十一年十月一日,足见《律令全书》为当时所适用的法律规章,这一点,从大总统令中我们可以找到适用的法律依据。因此,我认为,这里所编辑的《禁革买卖人口条例》、《违警律》、《违警律施行办法》、《报律》、《结社集会律》仍为北洋政府的刑事法律的一部分。略诱与和诱罪为《暂行新刑律》所禁止,如《暂行新刑律》第三百五十一条规定:“意图营利略诱妇女或未满二十岁之男子者处无期徒刑或二等以上有期徒刑。”第三百四十九条又规定:“以强暴、胁迫或诈术拐取妇女或未满二十岁之男子者为略诱罪,处二等或三等有期徒刑。”足见对诱骗之行为予以禁止,但是,《禁革买卖人口条例》所规定的内容是禁止对家人奴婢的买卖。这条律例颁布于宣统元年十月二十一日,当时的社会尚处于封建社会末期,人口买卖仍为传统遗留。在《禁革买卖人口条例》之开篇既曰:“契买之例宜一律删除也,嗣后买卖人口无论为妻妾为子孙为奴婢,概行永远禁止,违者治罪,旧时契卖之例一律作废。”陈则民:《法令全书》,1923年10月1日版,刑律95页。可见是与《暂行新刑律》所规定的略诱、和诱罪是有区别的。南京临时政府及北洋政府建立后,政权虽经更迭,但是几千年的传统习俗仍未自然得以消失,人口买卖仍然是一种社会现象。因此,《禁革买卖人口条例》仍然是惩治人口买卖行为的一种法律依据。《违警律》中所规定的大多为违反治安管理的行为,共十章四十五条。第一章总则,第二章关于政务之违警罪,如第二十一条规定:“凡犯左列各款者处十五日以下十日以上之拘留或十五元以下十元以上之罚金。”其对象还包括“无故散布谣言者”、“于官吏办公处所聚众喧哗不听禁止者”。第二十三条又规定:“凡犯左列各款者处五日以下一日以上之拘留或五元以下一角以上之罚金。”包括“违背章程营商工业者”、“违背章程开设戏园及各项游览处历者”、“凡死出非命未经呈官相验私行葬埋者”等等。这些处罚无疑都是对违反行政管理的处罚。它的第三章及第四章、第五章、第六章分别为危害公众危害之违警罪、关于交通之违警罪、关于通信之违警罪、关于秩序之违警罪。它的第七章是关于风俗之违警罪,在这章中将大量的有碍社会风俗的行为作为违警罪处罚。如在第三十三条规定:“凡犯左列各款者处五日以下一日以上之拘留或五元以下一角以上之罚金。”包括于路旁为类似赌博之商业者,于道路高声放歌不听禁止者,于道路酗酒喧噪或醉卧者,于道路纷争不听禁止者。陈则民:《律令全书》,1923年10月1日版,刑律113页。与此类似有伤风化要受到惩处的还有“奇装异服有碍风化者”、“于厕所外便溺者”、“深夜无故喧嚷者”等等,这些行为在违警罪中都有相应的惩罚规定。《违警律》的第八章、第九章分别是关于“身体及卫生之违警罪”和“关于财产之违警罪”,如第四十条规定:“凡犯左列各款者处五元以下一角以上之罚金。”包括“一毁损明暗各沟渠或受官署督促不行浚治者”、“装置粪土秽物经过街帚不施覆盖者”。陈则民:《律令全书》,1923年10月1日版,刑律113页。第四十三条规定:“凡犯左列各款者处五元以下一角以上之罚金。”包括“无故毁损第宅题志、店铺招牌及一切合理告白者”、“在官地或他人私地内私掘土、石块情节较轻者”、“采食他人田野园囿之菜果或采折花卉者”陈则民:《律令全书》,1923年10月1日版,刑律113页。等等,第十章是附条。从《违警律》的内容我们来分析,可以看出它所规定的都为社会生活中一些轻微的行为,这一律令在民国政府中得以沿用,可以说是有一定的适用环境的。并且,这类规定大多为公益性的规定,所以,它的援用无疑也不能改变《暂行新刑律》的资产阶级阶级性质。至于《报律》、《结社集会律》,从内容上看是对报业、结社、集会等的条件予以明确的规定,违反此条登载第一、第二款者处该发行人、编辑人、印刷人以二年以下二个月以上之监禁,并科二百元以下二十元以上之罚金,其印刷人实不知情者免其处罚。”第三十七条规定;“刑律自首减轻再犯加重,数罪俱发从重之规定,于犯本律各条之罪者不适用之。”

从以上的援用律令的内容来看,它只是对社会秩序的稳定起到积极的作用,而不具有与“民国政体相抵触”的内容,因而它对《暂行新刑律》起到一种辅助的作用,改变《暂行新刑律》的性质的绝非是这些律令的援用。

二、《暂行新刑律实施细则》及《补充条例》

(一)《暂行新刑律》

《暂行新刑律》颁行后,在实践中尚有一些问题需要有明确而具体的规定。这样,北洋政府就在1912年8月12日颁行了《实施细则》。《实施细则》共十条,在第十条中,它规定本则于《暂行新刑律施行法》颁布后,废止之,但是,此后并未颁布《暂行新刑律施行法》。

从《实施细则》的九条内容来看,大致可分三部分。第一部分是关于《暂行新刑律》适用的溯及力问题的实施规定。如第四条规定:“新刑律未施行前,已经确定审判而未执行及遣、流、徙案件在执行中者,按照暂行新刑律之规定,分别执行如下。”第二部分是执行死刑的案件,在《实施细则》的第七条规定:“死刑案件,如犯人系孕妇或罹精神病,虽经复准非产后百日或精神病愈后,不得执行。”而第三部分则是对特赦减刑或复权的规定,第八条规定:“特赦、减刑或复权由司法总长呈请大总统,或由大总统交司法总会长议复后,宣告之。”从内容上分析,实施细则不过是对《暂行新刑律》在执行过程中法律的适用所做出的具体的规定而已。

(二)《暂行新刑律补充条例》

袁世凯在操纵北洋政府的统治权三年后,颁行了《暂行新刑律补充条例》共十五条。从《暂行新刑律补充条例》的内容来看,可以说它与沿用的前清律令及《施行细则》有着明显的不同。前清律令的沿用及《实施细则》前者是社会公益规范较多,这类规范的社会性较明显,后者则是对《暂行新刑律》的操作性规范,这类操作性的规范不会改变刑事立法的指导思想及原则。但在《暂行新刑律补充条例》中,它所规定的内容却发生了显著的变化。

首先,是对中国传统的宗法观念给予了一定程度上的肯定。如《补充条例》第一条规定:“刑律第十五条于尊亲属不适用之;但有下列情节之一者,不在此限。一,嫡母、继母出于虐待之行为者;二,夫之尊亲属出于义绝或虐待之行为者。”那么,刑律的十五条又规定了什么内容呢?我们看《暂行新刑律》第十五条之规定:“对现在不正之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为不为罪,但逾防卫行为过当者得减本刑一等至三等。”这样,我们便可清楚地知道《补充条例》是对《暂行新刑律》的正当防卫的适用范围做了一定的限制,即如果这种“不正之侵害”来自于尊亲属就不适用本条。那么,在《暂行新刑律》中的尊亲属包括哪些人呢?《暂行新刑律》的第八十二条规定:“称尊亲属者为左列各人,一,祖父母高曾同;二,父母、妻子夫之尊亲属与夫同。因此,我们可以得到这样的认识,即如果“不正之侵害”是来自于祖父母或父母,而非“虐待行为”或来自于“夫之尊亲属”而非“义绝或虐待之行为者”是不适用正当防卫的条款的。这里,我们一方面看到,这样的补充可以说维护了“父为子纲,夫为妻纲”的传统礼教。但是,对这种“封建礼教”又不是全盘的予以认可而是以“下列情事”所列之二项作为例外之补充,即有一、二之情形存在的情况下,那种“父为子纲、夫为妻纲”的传统礼教也是不予认可的。所以,这种有条件的适用,它是对当时社会环境下,宗法观念对维护社会秩序稳定的一种认可。尽管这种补充之规定对于统治是有益的,但是却不能不说是对完整意义上的资产阶级刑法观念的一定程度上的背离。在《补充条例》中,相类似的条款还有第八条“尊亲属伤害卑幼,仅致轻微伤害者,得因其情节,免除其刑”。第十一条规定:“行亲权之父或母,得因惩戒其子,请求法院施以六个月以下之监禁处分,但有第一条第一款情节者不在此限。”第十二条规定:“刑律第八二条第二项及第三项第一款称妻者,于妾准用之,第二八九条称有夫之妇者,于其家长之妾准用之。本条例第一条第二款称夫之尊亲属者,于妾之家长尊亲属准用之。第五条称妻、子孙之妇及同居之卑幼者,于已之妾。子孙之妾及同导卑细之妾准用之,第八条称卑幼者,于卑幼之妾准用之。”

其次,“补充条例”加重了对“略诱及和诱罪”的打击。如在《补充条例》第十条规定:“三人以上,携带凶器,共同犯刑律第三百四十九条至三百五十二条各第一项之罪者,各依本刑加一等。其体刑系无期徒刑者,得加至死刑。”这样的规定,无疑是加重了对第三百四十九条至三百五十二条之规定的各项处罚。《暂行新刑律》第三百四十九条规定:“以强暴胁迫或诈术拐取妇女或未满二十岁之男子者为略诱罪处二等或三等有期徒刑。”第三百五十条规定:“移送自己略诱之妇女或未满二十岁之男子于中华民国外者处无期徒刑或二等有期徒刑。”第三百五十一条规定:“意图营利略诱妇女或未满二十岁之男子者处无期徒刑或二等以上有期徒刑。”第三百五十二条规定:“意图营利移送自己略诱之妇女或未满二十岁之男子于中华民国外者处死刑,无期徒刑或一等有期徒刑。”这四条另外分别对和诱者规定了相应的处罚。《补充条例》还规定:“第九条之未遂犯,罪之。”以补充条例的形式加重了对这类犯罪的惩罚,对巩固社会治安,无疑会起到一定的作用。

再次,增加了无夫奸的相关条例。如第六条规定:“和奸良家无夫妇女者,处五等有期徒刑或拘役,其相奸者亦同一。”

从《补充条例》的内容来看,由于对宗法观念的一定程度上的认可,就使《暂行新刑律》具有了相应程度上的封建意义,对此必须承认《补充条例》的颁布是资产阶级刑事法典《暂行新刑律》的倒退。

但是这种倒退是有限度的。不能因此而从根本上否定《暂行新刑律》的资产阶级意志性,更不能因其掺杂了一些传统的封建思想而对《暂行新刑律》进行全面的否定,从而认为北洋政府全面走向封建式的统治。这样的思维结果是不客观的,也是不科学的。一部法律无论是“恶法”也好,“善法”也好,它的作用决不至于大到可以改变社会,尤其是在民主制尚未健全,还根本谈不到发达的社会环境中。“徒法不足以自行”,说到底法律不会生成一种社会制度,而只能是对已生成的一种社会制度的合法确认。

三、其他单行法规和特别法

在《暂行新刑律》适用期间,北洋政府的刑事法律制度在很大的程度上也是靠单行刑事法规和刑事特别法来维护。除了我们前面所述及的前清法令的援用和《暂行新刑律实施细则》、《暂行新刑律补充条例》外,仍然有一些大量的特别法。在将军事法规作为本书专章讲述外,这里我们将就其他的一些具有代表意义的刑事特别法予以探讨。

北洋政府刑事法律的政治倾向,确切地说,是从它的特别法中得以体现的,比较具有代表性的就是《惩治盗匪法》、《徒刑改遣条例》、《易笞条例》、《科刑标准条例》。

(一)《惩治盗匪法》

《惩治盗匪法》是民国三年(1914年)11月27日公布后民国八年(1919年)11月27日修正的特别法,全部法案共十一条。

《惩治盗匪法》的第一条就明确规定:“本法于强盗及匪徒犯本法所规定之罪者适用之。称强盗者,依暂行新刑律所定,称匪徒者,谓有第四条各款情形之人。”这里,首先应当明确的是北洋政府的《惩治盗匪法》与南京政府1927年公布施行并在1934年11月又再予展限六个月的《惩治盗匪暂行条例》是两个不同的法案,制定颁行的机关不同,打击的矛头也是不同的。北洋政府的《惩治盗匪法》颁布的背景是在袁世凯的统治下,国内大规模的起义不断地爆发,尤其是1913年的白朗起义给袁世凯为首的北洋政府以极大的打击,同时以孙中山为首的革命民主力量,对袁的统治亦为不满。因此,为了平定国内的频频起义,北洋政府便抛出了这样的特别法。它的镇压目标并不是共产党,因为此时马列主义思想尚未在中国传播,共产党也尚未诞生,孙中山为代表的革命民主力量,亦只是对北洋政府的统治不满或反对。因此,这部《惩治盗匪法》便完全是指向那些反袁的起义或“民变”。

这是北洋政府加重刑典的标志所在,所谓的强盗罪是《暂行新刑律》早就予以法律界定的概念,即第三百七十条之规定:“意图为自己或第三人之所有而以强暴胁迫、强攻他人之所有物者为强盗罪。”在这时,它加重了对强盗罪的处罚。如《惩治盗匪法》第三条规定“强盗犯下列各款之罪者,处死刑”:

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