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第45章 判例编纂(3)

1.弥补了法系的缺陷

由于成文法具有严格的制定程序。它的制定,要在许许多多繁杂的条件下才能完成。同时,既是法典,就要有概而括之的精简与权威性,这样,在具体的犯罪制定上,要以有限的文字来概括千变万化的犯罪,显然难以胜任。它只能从整体上来加以规范,而无法对细节一一加以限制。但是,判例,是千变万化的犯罪行为适用法律所得出的法律意义上的结论,而判例的要旨就是对那些包含在判例中的法律适用的精辟概括,从微观上弥补了法条自身所无法克服的缺陷。实践上,对后来的司法判例亦同样起指导作用。因此,判例的内容价值之一,就是弥补法条的抽象概括之缺陷,使其在十分具体的指导下适用法律。

2.注释法条之所谓

判例从内容上来说,在适用法律的同时,也是对所适用的法律条文的解释。精炼而概括的法条,不会对具体的、细小的法律适用的所有情节加以规定,而判例多半是在事实情节十分清楚的情况下,适用法律。从逆向上看,无异于对判例中所适用的法条做了具体的解释,说明了这样的法条所要规范的具体行为。而在判例基础上所形成的判例要旨则更明显地具备这样的属性,规范着行为,解释着法律。

3.提出量刑具体标准

刑事法规中的量刑,是以量刑幅度为特征出现在法律条款中的。从总的原则上来讲,这样的量刑幅度在法律上为法官依据具体情节的不同给予不同的惩罚,提供了法律保障,但与此同时,法官对某一具体情节应当如何给予相应的惩罚,往往在概括性的法条下无所适从。而判例提供了一种模式化的适用实例。它是对于罪犯的惩罚的实实在在的方式时间的规定,是唯一确定的年限、方式的规定,因此为后来的法律适用,在量刑上提出了具体的可参照数。这是任何成文法典所无法做到的。

4.划清了法律的界线

成文法典中,法律条款的规定只是对存在着的犯罪的单一的认定。从条款的形式上来看,它不可能去将罪与非罪,此罪与彼罪加以细致的比较和限定。这样,在罪的界限上不是十分明显的。但是,判例却以其明确行为、方式、手段等阐明和叙述,在横向上分割出罪与非罪、此罪与彼罪的界线条款,使得司法人员在参照时,有比较微观、具体的参照内容。这无疑对法律适用起到了一定的指导作用。

5.明确了诉讼程序

判例的汇编不仅是实体法上的适用,同样,也有诸多诉讼法上的判例,对司法实践具有更广泛的意义。北洋政府时期,普通法院、县知事及专门法院等等,都是法律适用的机关,享有不同的审判权。但是,不同的法院要在遵守共同的《刑事诉讼条例》的前提下,遵守各自所应特别遵守的刑事诉讼程序法律规定,如《县知事审理刑事案件暂行章程》等等,这些有时是有遗漏的规定,也有时是有重叠的规定,如何适用,仍然有解释例来说明。但是,在具体的适用上,却要依靠有关刑事诉讼程序方面的判例来指导。刑事诉讼判例的编纂,不仅仅理顺了条款间的冲突,更重要的是在审判的过程中,还是以案例来说明的程序明确化的最有效的途径。

综上所述,我们明确了判例在内容上的价值和意义,更有利于我们从宏观上把握刑事诉讼制度的整体。但是,判例亦有其缺点。在民国后期,它加重了司法党化,但判例是灵活的,因而也具有取代司法独立的特点。同时,判例也以特殊的诉讼原则和制度在镇压人民和共产党革命中起到了先锋作用,如《刑事诉讼法》中对政治案件,即所谓“内乱罪”,实行一审终审制等。

结束语结束语

中华民国自1911年10月10日武汉革命政府成立到1949年结束在大陆的统治,共历时三十八年。在这漫长而又短暂的三十八年中,中华民国的刑事法律制度从模仿到完善经过了几多周折的过程。刑事法律制度几经修改,终于形成构成国民党六法全书的刑法和刑事诉讼法。这是中国法制史上一个最为典型的洋为中用的过程,亦正是有了这样一个过程,中国的法制才得以从封建野蛮的法律中一步步地摆脱出来,与世界法律文明日趋一致,取得了不可忽视的成绩。但是,也正是在这样一个过程中,中国的法制发展染上了法西斯的恶疾,而使中国人民饱受其苦,这也是同样不可否认的历史事实。同时,在法律的引进过程中,从一些史料上看是依据了中国的国情,但是这样对国情依据的程度有多大却是一个未知数,由此出现一些与国情相脱节的地方,这样的引用就适得其反,只是在先进的思想原则的招牌下,行使着更巧妙的残酷方式。这一弱点的存在与法西斯主义恶疾相并行,就使得法律在实施的过程中其先进的成分少之又少。尤其将法律这原本为社会规范的东西,与残酷的政治斗争相融合,更扭曲了法律的真实价值,而使法律成为权贵手中的珍玩。客观上讲,这与当时国际社会环境中法西斯的猖獗相关联;而主观上讲,亦同我国的历史进程不无关联。因此,在中华民国刑法的研究中,我们不得不注意以下问题。

1.首先是对民国刑法属性的认识。

对于民国刑法,历史学者都认为是半殖民地半封建社会的刑事法律制度,对此,我不敢苟同。半殖民地半封建的概念本身就是一个政治学上的历史定性。但是,法学有自己特殊的属性。在一定条件下,引用政治学的概念也许是恰当或科学的,但是,将一切的事物都以政治学的线索加以区划,则是一种形而上学的方法论。马克思主义哲学在承认经济基础决定上层建筑的同时,亦承认在一定的条件下经济基础与上层建筑的不同步性,正是这样的不同步,才导致了社会的变革与社会的进步。中华民国时期,是中华民族历史上的特殊时期,它的前期社会——清朝末年已将中华民族的封建社会推进到尽头。鸦片战争的爆发与不平等条约的不断签订就是这样的标志。但是,清政府不可能自愿放弃统治权,在“师夷之长技以治夷”中,维持着很不稳固的经济基础的同时,主动地寻求着管理方式上的变革,效仿西方变革法制便是最典型的例证。因此,对于西方资产阶级法制的效仿是从清末开始的,尽管那时政治统治上皇帝还是存在的,但是《大清新刑律》却充满着资产阶级刑法理论和刑法原则,可以说这时已迈开了法制转型的步伐。当历史进入中华民国时期,从刑法的内容上,已经抛弃了带有封建残余的“侵犯皇室罪”,从而迈开了法制西化的又一历史性步伐。

值得一提的是,尽管中国社会此时尚未完全进入或在一定程度上进入工业化社会,自给自足的自然经济在广大的农业地区仍占主体地位,但是,城市内,资本主义是得到长足的发展的。新兴资产阶级集中在大城市内,他们的思想利益可以说更直接地影响着立法。因此,法律不可能不保护这些人的利益,反而去保护缓慢的闭锁型的自然经济,这一点,我们从法的内容上已得到证明。从政治角度看,半殖民地半封建的社会性或许是正确的。但是,法律制度作为上层建筑的组成部分之一,可以说在统治阶级尚未完全具备资产阶级法制观念的时候,已由他们中的先进分子将资产阶级法制理论和原则照搬到中国社会中来,使法在一定程度与经济基础和统治阶级的整体意志存在着不可否认的脱节——这时的法已超越了当时的自然经济和社会群众意识,与经济基础出现了不同步的现象。这在法制领域中尤其在刑法制度方面是客观的事实。

国内大多数学者将这一时期的刑法确定为半殖民地半封建社会性质的法律,也是缺乏说服力而显得苍白无力的。首先我们来看据以为半殖民地性质的妨害国交罪的制定。妨害国交罪是当时国际社会中较为普遍规定的罪名,它不仅为殖民地国家所规定,就是在西方社会中的殖民地宗祖国也对此予以了明文规定。那么,能否因为他们的刑律中规定了这样的内容,就也可以称其为半殖民地的法律呢?显然不能。那么,为什么在中国刑律中有了这样的规定就可以定性为半殖民地呢?也许理由是,宗祖国的法律不反映其殖民地的统治阶级意志,而中国的统治阶级意志中具备了“半殖民地”这样一种天然的因素在内。我想,这种理由仍是不值一驳的。我们不去谈中国的资产阶级革命,而从之前的清末谈起。清末修律的主要目的之一,就是摆脱领事裁判权,收回中国之司法主权,使司法权得以完整。这样的修律思想动机,如何能说明它具有殖民的统治意志在内?这样的情形从清末一直延续到后来的资产阶级革命当中,并且不可忘记的正是在中华民国这一历史阶段中,国民政府在中国共产党的配合下收回了九江租界,收回了领事裁判权,在一定的区域内,司法权得以完整。如果说统治阶级的意志是具有“殖民地”的“天然成分”,对于收回的租界为何要取消领事裁判权,是不是自相矛盾?

综上所述,客观存在着的法律内容,与统治阶级的主观意志,都不具备半殖民地的因素在内,那么,半殖民地的性质从何而来?因此,就这一时期的刑事法律制度的定性,只能从其存在的内容出发,定性为准资产阶级刑法。

2.民国时期的刑事法律制度中贯穿始终的是效仿西方与适应中国国情的问题。中国资产阶级的特殊性,以及在引进西方法律制度时的客观环境,使得民国的刑事法律制度从一开始就带有一些糟粕的成分。中国的资产阶级并不是按照自然的时间进程来成长的,而是在外来殖民主义的强迫催化下得以发展。这样的特殊经历使之一方面来不及摆脱原有的封建意识形态的束缚,另一方面为了自身的发展,也愿意接受资产阶级的新的生产、生活及思维方式。这样,从阶级的整体意义上来说,他们与那种按正常步伐发展的资产阶级相比,就有着不同的阶级属性,带有极大的盲目性。而在法律的引进上则表现为带着西方的框架来寻找问题的解决方法,而不是从中国的实际国情出发,来制定自己的法律,显著的例证就是清末《刑事诉讼法》的制定就存在着与当时社会形态极不相称的状况。另一方面,殖民主义的炮舰打开中国的大门之后,一向高傲自大的中华民族,在西洋人的先进技术前,门面上的自负之中,开始孕育着实质上的自卑,正是这种潜在的不易觉察的自卑,与几千年的唯我独尊的民族心理相结合,在发愤图强的志气下,也会出现盲目的效仿。

与此同时,国际社会环境亦发生着重要的变化。资产阶级的法律由于法西斯的产生出现暂时的倒退,法律文明已遭践踏,但是,这时的中国社会对此并没能清晰的认识,仍然紧追慢赶地追逐着西方法律的步伐。这样,法西斯的某些刑事法律规定便在中国的刑事法典中得到认可。中国的法制基础本身就十分薄弱,又遭到了这样一种倒退了的文明的震撼,无所适从,在司法实际中的表现必然是混乱,进而导致整个社会的动荡。同时,不容忽视的是,中国的社会环境也是促使民国政府效仿西方而采取法西斯刑事政策的原因之一。

3.关于民国刑事法律制度的研究方法,我认为阶级分析的方法固然会取得一些独到的研究成果,但是如果在法学所有方面甚至在抽象的、绝对的法的探讨中也一味搬用这样的方法,其结果不但有碍于法的科学的、抽象的价值的探讨,同时,也使阶级分析的方法处于尴尬的境地,无益于人们对阶级分析这样一条真理性的方法论的认可。这样的说法绝不等于否认阶级分析方法的科学性和真理性,而恰恰是在承认了它的科学性与真理性的前提下,而得出的结论。因为任何真理的适用都是有条件的、抽象的,绝对的法在作为人类文明财富的意义上来理解时,阶级分析的方法就失去了适用的前提条件。而采用这一方法,去对抽象的绝对的法进行研究探讨时,必将是步入宝山、空手而归。刑法作为规范人们行为的法律,具有规范的价值。尽管现代科学已经证明了刑法与私有制同在,与国家同在,但是一旦这种现象产生后,我们就完全可以着眼于其独立存在的价值而在特有的领域内来研究它。只有当刑法与具体的统治意志相结合时,它才有了阶级属性,构成了政治意义上的法。这时的法,只有也只能采用阶级分析的方法才能理解其政治意义上的价值所在,而采用绝对性的分析方法只能是一无所获。

4.民国的刑法制度采用上面的方法进行探讨后,我们应当借鉴的东西是多方面的。

首先,法制的发展离不开其赖以存在的人的素质的提高,否则,只能是束之高阁的装饰。清末的刑法制度的发展,在急功近利的迫切愿望下,可以说在一定程度上与中国社会的普通百姓的法律意识相脱离。在封建社会传统的刑罚威吓下,普通百姓自身有着不想依从也得依从的传统心理。与其相对立的民主法制的引进,一种情况是走入无法无天的极端,另一种情况就是不会使用得到的法权。而能适中地理解和领悟法的意图的,只是知识阶层,而绝非构筑着社会之基础而占有人口数量优势上的广大人民。

其次,刑法的善与恶,更是从司法中直接得以体现的。善法在原则上体现法律文明发展过程中的先进成果固然是必要的,然而再好的刑法,在其执行时不能运用这样先进的成果,其价值意义就会打折扣,“徒法不足以自行”,执法就显得更为重要。

总之,对民国刑法的探讨,使我们看清了现代中国刑法发展的脉络,由此反思刑法研究的新的更为科学的方法,进而得出更真实、更接近于客观事物本来面目的结论。

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